(6098 S. K. m. 214, 219) (818 S. K. m. 192) (6100 S. K. m. 73, 114, 115, 266, 324) (1136 S. K. m. 41) (7201 S. K. m. 11)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, mahkemece davanın dava şartı yokluğundan reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Karar: Davacı; 23/05/2011 tarihinde noter aracılığı ile ... plaka sayılı aracı davalıdan satın aldığını, bedeli olan 9.250,00 TL’yi peşin olarak ödediğini, aracın muayene ve resmi işlemlerini yaptırdığını; aracın kullanımındayken Kocaeli 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/563 D.iş numaralı kararıyla aracın change belirlendiğinden Emniyet Müdürlüğü tarafından muhafaza altına alındığını; bu olay nedeniyle mağdur olduğunu, davalının sorumlu olduğunu belirterek; fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla, satış bedelinin ve aracın elinden alınması nedeniyle oluşan zararın faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı; davaya konu olayda kendisinin kusuru bulunmadığını, aracın satım bedelinin 5.850,00 TL olduğunu bu miktarın noter sözleşmesinde belirtildiğini, geçici muhafaza tedbiri uygulandığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece; dava konusu araç kaydına Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/11651 Hazırlık sayılı dosyasında çalıntı şerhi konulduğu, aracın henüz zaptedilmediği, ceza yargılamasının devam ettiği, zabtedilmeyen araç için zapta karşı tekeffül davasının açılamayacağı, zapt gerçekleştiğinde davacının bu davayı açabileceği, bu aşamada bu davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, süresi içerisinde davacı vekilince temyiz edilmiş, Dairemiz, 26.04.2017 T. 2015/20047 E. 2017/6091 K. sayılı ilamı ile; taraflar arasında noterde düzenlenen 23/11/2011 tarihli araç satış sözleşmesiyle aracın davacı tarafından davalıdan satın alındığı, ceza soruşturması kapsamında Kocaeli 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/563 D. İş sayılı 21/06/2012 tarihli kararıyla araca change oto olup olmadığı konusunda incelenebilmesi amacıyla el konulmasına, change olduğu tespit edilen otonun gerçek hak sahibine teslim edilinceye kadar el koyma kararının devamına karar verildiği, aracın Emniyet Müdürlüğünce geçici olarak muhafaza altına alındığı, kriminal inceleme neticesinde aracının kimliğinin değiştirildiğinin(change) olduğunun belirlendiği, aracın tescil kaydına çalıntı şerhinin işlendiği, halen davacının kullanımında olduğu; ancak, dava konusu aracın halen davacının kullanımında olmasına rağmen, söz konusu araçla ilgili ceza yargılamasının devam ettiği, araç üzerindeki çalıntı şerhine yönelik tedbir kararı nedeniyle davacının araç üzerindeki tasarruf yetkisinin hukuki anlamda kısıtlandığı, davalının aracın kimliğinin değiştirilmesi (change) ve araç üzerindeki hak mahrumiyetine yönelik tedbir kararı nedeniyle kusursuz olarak hukuki sorumluluğunun bulunduğunun anlaşıldığı; Satım sözleşmesinde satıcının zapta karşı sorumluluğunu düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 214. maddesine göre; “Satış sözleşmesinin kurulduğu sırada var olan bir hak dolayısıyla, satılanın tamamı veya bir kısmı bir üçüncü kişi tarafından alıcının elinden alınırsa satıcı, bundan dolayı alıcıya karşı sorumlu olur.” hükmü ve yine Satım bozulduğunda göre, satıcının mal varlığında satım bedeli nedensiz kalır. Bu itibarla satış bedelinin alıcıya her halde geri verilmesi gerekecektir. Alıcının, satıcıdan isteyebileceği zarar ise, "menfi zarardır. (Örneğin, alıcının, satım sözleşmesinin kuruluşu ve ifası için yaptığı ve artık kendisi için tamamen boşa gitmiş sayılan giderler. Borçlar Kanunu Madde 192/4) Hemen belirtilmelidir ki; alıcının, satılanın tamamen zaptı halinde satıcıya karşı ileri sürebileceği bu istemlerin kabul edilebilmesi için, satıcının kusurlu olup olmaması, sonuca etkili değildir. Zira, satıcının bu konudaki sorumluluğu, kusursuz sorumluluktur. Bununla beraber satıcı, menfi zarar dışında, hiç bir kusurun kendisine yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alıcının, satılanın zaptı yüzünden uğradığı diğer her türlü zararlarını da ödemekle yükümlüdür. (Borçlar Kanunu Madde 192/son fıkra) hükmü ve Türk Borçlar Kanunun Ayıptan kaynaklanan sorumluluk başlıklı 219. maddesinde de; “Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur. Satıcı, bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur.” hükmü gereğince dava konusu araç ile ilgili ceza yargılamasının da devam ettiği dikkate alınarak aracın kimliğinin değiştirilmesi (change) ve hak mahrumiyetine yönelik tedbir kararı nedeniyle davacının dava açmakta hukuki yararı bulunduğu görülmekle; zapta ve ayıba karşı satıcının sorumluluğuna ilişkin hükümlerin ve taraf delillerinin birlikte değerlendirilmesi sonucu oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken; yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir gerekçesi ile” hüküm bozulmuştur.
Mahkemece; bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde; davacıya bilirkişi ücretini yatırması için HMK 115/2, 114/g maddeleri gereğince gider avansını karşılamak üzere kesin süre verildiği ancak, verilen kesin süre içerisinde gider avansını yatırmadığından bilirkişi incelemesi yaptırılamadığı gerekçesi ile davacının davasının HMK 114-g ve 115/2 maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava, geçerli satım sözleşmesine dayanılarak yapılan araç satımında zapt ve ayıba karşı tekeffül hükümleri kapsamında tazminat istemine ilişkindir.
1- HMK’nın 73. (HUMK m. 72), Avukatlık Kanunu'nun 41. ve 7201 Sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesi gereğince vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunludur.
Dosyanın incelenmesinde; davacı vekili tarafından 22/07/2013 tarihinde vekaletname sunulmasına ve vekillikten azile ilişkin dosya içerisinde hiç bir evrak da olmamasına rağmen, bilirkişi ücretine ilişkin gider avansının tamamlanmasına yönelik tebligatın davacı asile tebliğ edildiği, söz konusu tebligatın vekil varken asile yapılması nedeniyle usulsüz olduğu görülmektedir.
Bu durumda; gider avansının tamamlanmasına yönelik kararın, kendisini vekille temsil ettiren davacı asile tebliğ edilmesi ve davanın ek kararla bu şekilde açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
2- HMK’nın 324.maddesinde ise; taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda oldukları belirtilerek, tarafların birlikte aynı delilin ikamesini talep etmiş olmaları halinde gereken gideri yarı yarıya avans olarak ödeyecekleri ve taraflardan birisinin avans yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde diğer tarafın bu avansı yatırabileceği ve aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümlerin saklı olduğu ifade edilmiştir.
Delil avansına yönelik ara kararında mahkemece, hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağı açıkça belirtilmeli ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekir.
Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında, mahkemece heyet bilirkişiden rapor alınmasına ayrıca davacıya 400’ er TL den toplam 800,00 TL masraf yatırması için kesin süre verilmesine karar verildiği, kesin süre içerisinde masrafın yatırılmaması halinde dosyanın mevcut durumu ile karar verileceğinin davacıya ihtar edildiği, mahkemece, masrafın yatırılmamış olması nedeni ile dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Bilirkişi delili bakımından HMK'nın 266. maddesindeki özel düzenleme gereğince, bilirkişi delilline münhasır olmak üzere mahkemenin, uyuşmazlığın çözümü bakımından gerekli görmesi halinde talep olmaksızın kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına da karar verebileceğinden, bu kısma ilişkin masrafların ileride haksız çıkan taraftan alınmak üzere suç üstü ödeneğinden karşılanması yoluna gidilebilmektedir.
Bu itibarla; bilirkişiye yönelik giderin taraflarca yatırılmaması halinde, usul yasasındaki düzenleme gereğince bu delile özgü olmak üzere masraflarının suçüstü ödeneğinden karşılanarak temini yoluna gidilebileceği gözetilerek, toplanan deliller çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi de doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK' un 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK' un 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 24.09.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)