(2004 S. K. m. 67)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili ve davalı ... mirasçıları vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı; davalı ...'a imzaladığı sözleşme uyarınca kredi kullandırdığını, diğer davalıların sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, kredinin geri ödenmemesi üzerine davalı borçlulara ihtarname keşide edildiğini, borcun ödenmemesi nedeniyle, takip başlatıldığını belirterek; takibe vaki haksız itirazın iptali ile davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalılar, davaya cevap vermemişlerdir.
Mahkemece, kefil olan davalılar yönünden alacaklının öncelikle asıl borçluya başvurup, alacağını tahsil edemediği takdirde kefile başvurarak alacağının tahsilini isteyebileceği, ayrıca davacı tarafından düzenlenen ihtarname ile ödenmeyen taksitler toplamı olan borç belirtilerek bir ay içinde ödenmesinin istenmesi gerekirken, borcun tamamının ödenmesi istendiğinden, yasaya uygun bir ihtarname bulunmadığı, bu nedenle davalı aleyhine tüm borcun ödenmesi için icra takibi yapılamayacağı gerekçesiyle 20.04.2015 tarihli rapor doğrultusunda, davalılar ... İnş. Proje San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ... aleyhine açılan davanın reddine, davalı ... aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne başlatılan takibin kısmen iptali ile 34.712,19 TL asıl alacak olmak üzere 37.723,50 TL üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin 122.301,56 TL istemin alacak henüz muaccel olmadığından reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili ve davalı ... mirasçıları vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dava, konut kredisi sözleşmesi nedeniyle davacı banka tarafından, borçlu-kredi alan ve kefiller aleyhine açılan itirazın iptali davasıdır.
Davacı banka tarafından, kredi alan davalı ...'ın imzalamış olduğu konut finansmanı kredi sözleşmesi gereğince 160.000 TL tutarında konut kredisi kullandırıldığı, davalı ... İnşaat Proje Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile ...'nın sözleşmeyi kefil olarak imzaladıkları, 07.11.2008 tarihli taksit dahil olmak üzere ilk 12 taksitin ödendiği, banka tarafından keşide edilen Beyoğlu 16. Noterliğinin 04.06.2009 tarih ve 19206 yevmiye nolu ihtarnamesinin tebliğ edildiği, borcun ödenmemesi nedeniyle, 149.885,46 TL asıl alacak, 9.656,17 TL faiz, 482.83 TL BSMV olmak üzere toplam 160.025,06 TL'nin tahsili isteği ile başlatılan takibe davalıların itirazı ile eldeki işbu davanın açıldığı görülmüştür.
Mahkemece, kefil olan davalılar yönünden alacaklının öncelikle asıl borçluya başvurup, alacağını tahsil edemediği takdirde kefile başvurup alacağının tahsilini isteyebileceği gerekçesiyle davalılar ... İnşaat Proje Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile ... hakkındaki davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak, yargılama sırasında davacı vekili tarafından davaya konu kredi nedeniyle ipotek edilen taşınmazın paraya çevrildiğine ilişkin 23.01.2014 tarihli dilekçe ile bildirdiği İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2009/5055 Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilerek dava dışı 3. şahsa taşınmazın 136.500 TL bedelle satıldığı ve bakiye alacağın kaldığı bildirilmişse de, mahkemece İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2009/5055 Esas sayılı dosyası getirtilip hüküm yerinde tartışılmadığı gibi, hükme esas alınan raporda da davaya konu kredi sözleşmesi nedeniyle ipotek ettirilen taşınmazın paraya çevrildiği hususuna değinilmemiştir. Bu haliyle, rapor hüküm vermek için elverişli değildir.
Hal böyle olunca, mahkemece, davacı vekilinin bahsettiği ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin icra dosyasının getirtilmesi, ardından uzman bilirkişi heyetinden, taraflar arasındaki kredi sözleşmesi, krediye ilişkin banka kayıtları, ve ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2009/5055 Esas sayılı dosyası incelenerek, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli şekilde rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile hazırlanmış bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerekmiştir.
2-Bozma nedenine göre, davacı ile davalı ... mirasçılarının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince davacı ile davalı ... mirasçıları yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacı ile davalı ... mirasçılarının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacı tarafa iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31/05/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)