(6100 S. K. m. 114, 120, 137, 324)
Taraflar arasındaki tüketici hakem heyeti kararına itiraz davasının mahkemece yapılan yargılaması neticesinde davanın usulden reddine, dair kesin olarak verilen hükmün Adalet Bakanlığınca kanun yararına bozulması istenilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Davacı, davalının paket tur satın aldığını, sağlık sebebiyle katılamadığı paket tur bedelinin iadesi için hakem heyetine başvurduğunu, hakem heyetince şirketin 3. kişilere ödediği ve iadesi mümkün olmayan bedelleri de içerir şekilde paket tur bedelinin tamamının tüketiciye iadesine karar verildiğini, söz konusu kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek ... İlçe Tüketici Hakem Heyeti Başkanlığı'nın 13/12/2018 tarih 058620180002470 sayılı kararının iptalini, tedbiren durdurulmasını talep etmiştir.
Davalı, davacı şirketin internet sitesinden paket tur satın aldığını, eşinin rahatsızlığı nedeniyle seyahatin açığa alınmasını, başka seyahatte kullanılmasını veya ücretin iadesini talep ettiğini, davacı tarafın taleplerinin hiç birini kabul etmediğini, bu nedenle hakem heyetine başvurduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; bilirkişi ücretinin yatırılmasına dair verilen 01.03.2019 tarihli ara kararının 07/03/2019 tarihinde davacıya tebliğ edildiği ve kesin süre içinde davacı vekilinin dayandığı bilirkişi delili için ücretini yatırmadığı, 6100 sayılı ...nun 194 maddesi gereğince davacı tarafın itirazını ispata yarar şekilde somutlaştırmadığı, itirazını ispatlayamadığı gerekçesiyle itirazın usulden reddine karar verilmiştir.
Adalet Bakanlığının 31/05/2021 tarihli yazısında; taraflara usulüne uygun şekilde duruşma gününü gösterir davetiye tebliği ile duruşma açılarak, 6100 sayılı HMK'nın ilgili hükümleri uyarınca gerekli inceleme yapılarak tarafların uzlaştıkları ve uzlaşamadıkları hususlar belirlenerek tahkikat aşamasına geçilmesi gerekirken, mahkemece dosya üzerinden
yapılan inceleme sonucu ile karar verilmesinin ve yine delil ikamesi avansı niteliğinde olan bilirkişi ücretinin yatırılmaması durumunda mahkemece 6100 HMK'nın 324 üncü maddenin ikinci fıkrası gereğince, o delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağına karar vermek yerine, delil ikamesi avansını dava şartı olarak nitelendirilerek davanın usulden reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı bulunduğu ileri sürülerek; kararın, 6100 sayılı HMK’nın 363 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca kanun yararına bozulması talep edilmiştir.
Uyuşmazlık; davalının sağlık sorunları nedeniyle katılamadığı paket tur bedelinin iadesine dair verilen hakem heyeti kararının iptali istemine ilişkindir.
1-Öncelikle tahkikat aşamasına geçilmeden dosya üzerinden verilen ara kararla dosyanın bilirkişiye gönderilmesine ilişkin hususun usul ve yasaya uygun olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekir.
Davacı davasını açtıktan sonra mahkemece 28/01/2019 tarihinde tensip tutanağı başlıklı tutanakla tensip yapılmış olup taraflara delillerini bildirmek üzere süre verilmeden, taraf delilleri toplanmadan, ön inceleme duruşması yapılmadan ve duruşma günü belirlenmeden hiçbir ivedilik ve zaruret olmadığı halde 01.03.2019 tarihinde dosya üzerinden ara karar kurularak bilirkişi incelemesi için avans yatırılması talep edilmiştir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 137 ve devamı maddelerinde ön inceleme müessesi düzenlenmiş, tüketici mahkemelerinin tabi olduğu basit yargılama usulüne ilişkin olarak da 320’nci madde hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanuna göre, hukuk mahkemelerinde ön inceleme yapılmadan tahkikata geçilemez. Taraf dilekçelerinde belirtilen getirtilmesi mümkün deliller toplanıp, tahkikat aşamasına geçildikten sonra bilirkişi incelemesi yapılabilir.
Mahkemece, bu usullere riayet edilemeden dosyanın bilirkişi incelemesine gönderilmesi için dosya üzerinden ara karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, Adalet Bakanlığının bu yöne ilişen kanun yararına temyiz talebinin kabulü gerekir.
2-Kanun yararına bozma sebebi olarak gösterilen delil ikamesi avansı niteliğinde olan bilirkişi ücretinin süresinde yatırılmamasına ilişkin hususunun incelenmesinde;
Mahkemece 01.03.2019 tarihinde duruşma açmaksızın dosya üzerinden verdiği ara kararının 1. bendinde "davacı vekiline 400,00- TL bilirkişi ücretini mahkeme veznesine yatırmak üzere ara kararın tebliğinden itibaren başlamak üzere iki hafta kesin süre verilmesine, süresinde yatırılmadığı takdirde davanın usulden reddine karar verileceğine," karar verilmiş; kesin süre içerisinde davacı vekili tarafından ödeme yapılmadığından itirazın usulden reddine karar verilmiştir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. 114/g maddesine gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 120. maddesinde; “davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya 2 haftalık kesin süre verilir” hükmüne; yine 324. maddesinde ise “tarafların her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar, birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır” hükmü yer almaktadır.
HMK. 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin HMK. 324. maddesindeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir.
Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.
Tanık dinlenilmesi, bilirkişi raporu alınması, keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilme olanağı HMK'nın 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf, belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.
Taraflar, dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını, mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hakim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hakimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hakim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir.
Somut olaya gelince; davacı vekili tarafından 25.01.2019 tarihinde hakem heyeti kararına itiraza ilişkin ekdeki davanın açıldığı, başvurma ve peşin harçla birlikte gider avansı olarak da 100,00-TL yatırıldığı, davanın ilk aşaması olan dava dilekçesinin davalı tarafa tebliğ edildiği ve tensip tutanağı düzenlendiği, 01.03.2019 tarihinde ara karar ile bilirkişi ücreti olarak 400,00-TL’nin iki hafta içinde ikmal edilmesi için kesin süre verildiği, bu süre içinde bilirkişi ücreti yatırılmadığından itirazın usulden reddine karar verildiği, ancak söz konusu bilirkişi ücretinin davacının dayandığı bilirkişi delili için ödenecek olan delil avansı niteliğinde olduğu, mahkemece 6100 sayılı HMK'nun 114, 120 ve 324. madde hükümlerine aykırı olarak dava şartı olan gider avansı olarak nitelendirme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, mahkemece; söz konusu bilirkişi ücretinin delil avansı niteliğinde bulunduğu, davacı tarafından süresinde yatırılmaması halinde o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı ve mevcut delil durumuna göre karar verileceği değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile itirazın usulden reddine karar verilmiş olması doğru görülmediğinden, Adalet Bakanlığının bu yöne ilişen kanun yararına temyiz talebinin kabulü gerekir.
Sonuç: Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle Adalet Bakanlığının HMK'nın 363 üncü maddesinin birinci fıkrasına dayalı kanun yararına temyiz taleplerinin kabulü ile kararın sonuca etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA, aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca gereği yapılmak üzere bozma kararının bir örneğinin ve dava dosyasının Adalet Bakanlığına gönderilmesine, 15/11/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)