(765 S. K. m. 240, 279)
Dava: Görev sırasında yetkiyi kötüye kullanma suçundan sanıklar Abdullah Kırılmaz, Bekir Demir, Ali Doğdu ile Refik Mert hakkında Türk Ceza Yasasının 240/1. maddesi uyarınca sanıkların 1'er yıl hapis ve 6000'er lira ağır para cezasıyla hükümlülüklerine, 3'er ay süre ile memuriyetten mahrumiyetlerine ilişkin İSKENDERUN 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 1989/514 esas, 1991/662 karar sayılı ve 17.12.1991 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi sanıklar Abdullah Kırılmaz, Refik Mert müdafii ile Bekir Demir ve Ali Doğdu tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C. Başsavcılığının 13.11.1992 tarihli bozma isteyen tebliğnamesiyle 18.11.1993 tarihinde daireye gönderilen dava dosyası, başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü.
Karar: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:
Sanıklara yükletilen görev sırasında yetkiyi kötüye kullanma eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerinin sanıklar tarafından işlendiğinin yasaya uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve yasada öngörülen suç tiplerine uyduğu,
Cezaların yasal bağlamda uygulandığı,
Anlaşıldığından sanıklar Abdullah Kırılmaz ve Refik Mert müdafii ile Bekir Demir ve Ali Doğdu'nun ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA 8.12.1992 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.,
KARŞI OY
Bir Kamu İktisadi Teşebbüsünde çalışan sanıkların, yalnızca memur niteliğini taşıyan kimselerce işlenebilecek ve bu nedenle de salt özgül suç (resto proprio) olan T.C. Yasasının 240. maddesiyle cezalandırılmaları olanaksızdır.
Gerçekten, bu kuruluşlarda çalışan kişiler, yaptıkları görev gereği, T.C. Yasasının 279. maddesine göre memur sayılamamaktadırlar, Bu yüzden, Yasa ya da Kararname koyucusu, bu kuruluşlarda çalışan kimi kişileri, kimi koşullarda memur gibi cezalandırabilmek için, özel hükümler getirmek gereğini duymuştur. Ancak, 440 sayılı Yasa 60 sayılı Kararnameyle; bu kararnameyi yasalaştıran 2929 sayılı Yasa ve ekleri ise 18.6.1984'te yürürlüğe giren 233 sayılı kararnameyle yürürlükten kaldırılmıştır. Daha sonra çıkarılan kararnamelerin bu konuya ilişkin hükümleri (308 S.K. md. 47(46)b ve 11/b) ise yasalaşmadıklarından hiç bir zaman yürürlüğe girmemişler: ayrıca 399 sayılı kararnamenin 11/b madde ve bendi. Anayasa Mahkemesinin 4.4.1991 tarih ve 12/7 sayılı kararıyla iptal edilmiş ve bu karar 13.8.1991'de yayımlanmıştır. Bu durum karşısında:
1- 18.6.1985 tarihinden bu yana KİT. görevlilerinin memurlar gibi cezalandırılmasını düzenleyen bir Yasa hükmü Türk yazılı hukukunda bulunmamaktadır. Şöyle ki;
a) 2929 sayılı Yasa, 233 sayılı kararnameyle yürürlükten kaldırılmıştır.
b) Kararname koyucusunun Anayasa Mahkemesinin 38. maddesini bildiği ve bu yüzden 233 sayılı kararnamenin yeni Yasa çıkıncıya değin 2929 sayılı Yasanın cezai hükümlerini saklı tuttuğu, bunların yürürlükte kaldığı görüşü paylaşılamaz.
aa- İlkin, 233 sayılı kararname, 2929 sayılı Yasa ve eklerini kaldırırken, hiç bir hükmü ayrık tutmamış, tersine bütüncül (total) bir anlatım kullanmıştır.
bb- İkincisi, yazılı (pozitif) hukuk, adı üstünde, yazılıdır, pozitiftir, somuttur; terimin geldiği Fransızca "poser" sözücüğü gözetildiğinde "konulmuş" hukuktur. 2929 Sayılı Yasa ve eklerini bütünüyle kaldırdığını belirten ve yorum ve tartışma götürmeyen bir metin (63. madde) varken, Yasa ya da kararname koyucusunun bilinci ya da amacı gibi, yazılı hukuku dışlayan, hukuk ötesi (metajuriduque), bir bilimdir ve her bilim gibi bir disiplin içinde, belli kurallara uyularak yapılır. Ereksel (teleologique) yorum, ancak yürürlükteki bir madde metninin, Yasanın sistematiği, özü ve Yasa koyucusunun ereği (uzak amacı) gözetilerek anlamlandırılmasıdır. Olmayan bir metin ereksel yöntemle yorumlanamaz ve de Yasa koyucunun amacından, bilincinden ya da gerekçesinden söz edilerek, kalkmış bir metin, ereksel yorumla yürürlüğe konulamaz. Bu yasa koyucunun yerine geçmek demektir. Üstüne üstelik, metinleri yorumlarken, yorumbilimin temel dayanaklarından biri de, mantık biliminde (logique) geçen sayı kanıtsama (müsaderealel metlup: petition de principe) yasağına uyulması zorunluluğudur. Buna göre, kendisi kanıtlanmaya muhtaç bir önerme, sanki kanıtlanmış gibi bir başka önermenin kanıtlanmasında kullanılamaz. Olayımızda, Yasa koyucunun varsayılan bilinci, yazılı (pozitif) metne yansımamıştır ve bu bilincin kendisi kanıtlanmaya muhtaçtır.
cc- Kaldı ki, Yasa ya da kararname koyucusunun bu bilincini, yasalaşan ceza hükümleri dışındaki hükümlerin yürürlükten kaldırıldığını belirten bir maddeyle metne yansıtması olanaklıydı. Bunu yapmadığı gibi, önceki hükümleri yürürlükten kaldırdığı için, yeniden aynı konuda düzenlemelere gitmiştir. Buradan çıkan sonuç şudur; Önceki hükümler yürürlükte bulunsaydı yeniden boşu boşuna hüküm getirmeye elbette gerek yoktu. Tersi iddia, Yasa ya da kararname koyucusunun abesle uğraştığını ya da yaptıklarının bilincinde olmadığını ileri sürmek demektir.
dd- Nitekim, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında da, 399 sayılı kararnamenin 11/b madde ve bendinin yürürlükte olmadığı belirtilmiştir.
2 - Kaldırılan 2929 sayılı Yasa ve ondan sonra çıkarılan kararnamelerdeki, KİT. personelinden kimilerinin memur suçlarına ilişkin maddelere göre cezalandırılacaklarını düzenleyen hükümlerin, bir ceza ya da cezalandırma hükmü olduğu kuşkusuzdur. Çünkü, T.C. Yasası karşısında memur sayılmaları olanaksız bulunan kimi görevlilerin memur gibi ya da sıradan kişilere oranla daha ağır biçimde cezalandırılmalarına yol açmaktadır. Ceza normlarının nasıl uygulanacağını açıklayan, sözgelimi, silah gibi sözlük anlamlarına oranla daha geniş tanımlar getiren yorum hükümleri bile bir ceza normu sayılırken, sanığın durumunu ağırlaştıran ya da eylemi suç haline sokarak cezalandırılmasını sağlayan hükümlerin, öncelikle (a fortiori, evleviyetle) ceza hükmü olacakları muhakkaktır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de bunların bir ceza hükmü olduklarını ve yasalaşmadıklarından yürürlüğe girmediklerini benimsemiştir.
3 - Anayasa Mahkemesinin 399 sayılı kararnamenin 11/b madde ve bendini iptal etmesi, daha önceki kararnamelerin ve 2929 sayılı Yasanın, konuyla ilgili hükümlerini diriltemez (abrogate lege abrogante non revivescit lex abrogata).
4 - Son olarak belirteyim ki, anayasal iptale karşın, eski hükümlerin yaşadığını ileri sürmenin de ötesinde, ancak iptalden sonra anılan kimselerin suç işlemleri durumunda boşluk bulunduğu da ileri sürülemez. Çünkü iptali; yönetimin ya da yasamanın bir işleminin, kökeninde sakat doğduğunu ve dolayısıyla yazıldığı andan itibaren ortadan kalktığını gösterir. Kavramın bu içeriğini bilen Anayasa koyucusu, iptal edilen hükme uygun olarak yapılan hukuksal işlemlerin geçerliliğini sağlamak ve kazanılmış hakları korumak amacıyla, hukukta güvenlik ve süreklilik ilkelerini gözeterek, Anayasa Mahkemesi kararlarının geçmişe uygulanamayacağı kuralını koymuştur (Anayasa, md. 153/5). Ancak, suç bir hukuksal işlem değil; yol açtığı hukuka aykırı sonuçlar nedeniyle hukukun ilgilendiği bir eylemdir. Bu yüzden hukuken korunacak bir hak doğurmaz ve Anayasanın iptal kararları, tıpkı Yasa koyucunun bir ceza hükmünü kaldırma işlemi gibi, ceza hukukunda geçmişe etkindir.
Görülüyor ki, gerek yürürlükten kaldırılan, henüz yürürlüğe girmeyen hükümler ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararı, gerekse T.C. Yasasının 279. maddesi karşısında; kimi eylemleri ağırlaştıran ya da suç durumuna dönüştüren "memur" önkoşulu, KİT. T görevlileri için 18.6.1985'ten bu yana söz konusu değildir.
Suçlu/sanık yararına olan bu durumun T.C. Yasasının 9. maddesine göre geçmişe uygulanması zorunludur.
Belirttiğim nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyım.
Full & Egal Universal Law Academy