4. Ceza Dairesi 2006/16 E., 2007/39 K. GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMA
5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 257 ]
"İçtihat Metni"
Sanık hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan Yargıtay C.Başsavcılığı'nın 22.06.2006 gün ve 2005/92 Hz.B (Z.E) sayılı iddianamesiyle 765 sayılı TCY'nin 240/2. maddesi uyarınca cezalandırılması için Dairemizde kamu davası açılması üzerine yapılan açık yargılama sonunda; gereği görüşüldü:
İDDİA:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığımın 22.06.2006 tarih 2006/7-7 sayılı iddianamesiyle özetle; Niğde valisi olan sanık hakkında, Konya ili, Selçuklu ilçesinde ikamet eden ve Konya Valiliği'nin 09.06.2000 tarihli onayı ile silah bulundurma ruhsatı verilen Yaşar isimli şahsın, 10.06.2002 tarihinde Konya Valiliği'ne yeniden başvuruda bulunarak, bulundurma ruhsatını can güvenliği nedeniyle silah taşıma ruhsatı olarak çevirme isteği, Konya Valiliği'nin 27.12.2002
tarihli oluru ile kabul edilmeyerek, "bulundurma" ruhsatı verilmesinin uygun görüldüğü, 21.07.2003 tarihinde bu defa ikametgahını, doğum yeri olan Niğde ili, Bor ilçesi, Karanlıkdere kasabası olarak göstererek Niğde Valiliği'ne başvurarak, yine can güvenliği gerekçesiyle, silah taşıma ruhsatı alma talebinde bulunduğu, Jandarma tarafından yapılan inceleme sırasında,
14.08.2002 tarihinde tutulan tutanakta, adı geçenin Karanlıkdere Kasabasında ikamet ettiği ve günlük nakit akışının fazla olması nedeniyle, can güvenliğinin tehlikede olduğunun belirtildiği tutanağa rağmen 01.09.2003 günlü olur ile talebinin reddedilmesine karşılık daha sonra 24.05.2004 tarihinde yeniden aynı gerekçe ile Valiliğe başvurarak, silah taşıma ruhsatı alma isteğinde bulunduğu, aynı gün silah dosyasının Niğde Jandarma Komutanlığımın 24.05.2002 gün ve 836-3885 sayılı yazısı ile Konya Emniyet Müdürlüğü'nden istendiği, Konya Emniyet Müdürlüğü'nün aynı tarih ve 9333 sayılı yazısı ile dosyasının elden Niğde Jandarma Komutanlığı'na gönderildiği, anılan komutanlığa "bu güne kadar hayatının tehlikede olduğuna dair adli, idari ve zabıta makamlarına müracaatının bulunmadığı, ciddi ve harici bir tehdit ya da tehlikeye maruz kalacağının kuvvetle muhtemel olduğuna dair herhangi bir bilgi ya da belgeye rastlanmamış olup, silah taşıma ruhsatı verilmesinin uygun olmadığı değerlendirilmektedir" denilmesine rağmen 25.05.2004 tarihinde silah taşıma ruhsatı verilerek, şüphelinin kendisine tanınan takdir yetkisinin dışına çıkarak, "Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yö-netmelik"in 7/a maddesine aykırı davranarak, adı geçen şahsa silah taşıma ruhsatı vererek, bu kişiye menfaat sağlamak suretiyle, görevde yetkisini kötüye kullandığı iddiasıyla, sanığın, 5237 sayılı Yasa'nın 712 ve 5252 sayılı Yasa'nın 9/3. maddesi gereğince, suç tarihinde yürürlükte olan lehe hüküm içeren 765 sayılı Türk Ceza Yasası'nın 240/2. maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
İDDİA MAKAMI ESAS HAKKINDAKİ MÜTAALASINDA:
Sanığın silah ruhsatı alma koşulları bulunmayan Yaşar'a silah ruhsatı vererek görevde yetkisini kötüye kullanmaktan sanığın 765 sayılı TCY'nin 240/2. maddesi uyarınca cezalandırılması isteminde bulunmuştur.
SANIK SAVUNMASINDA:
Sanık savunmalarında özetle; can güvenliğinden silah taşıma ruhsatını zorunlu olmadıkça vermediğini, bu konu üzerinde hassasiyetle durduğunu, Yaşar isimli kişinin ilk talebi üzerine Jandarma tarafından yapılan araştırma ve istenilen belgelerden oluşan onay dosyası imzaya getirildiğinde, onay yazısında silah ruhsatı verilmesi Jandarma tarafından yorum getirilmeden "Verilmesi - Verilmemesi" takdirlerinize denilmiş, ancak ikinci müracaatta ek bir tahkikat yapılmadan (91/1779 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin uygulama talimatına göre 1 yılı geçmediğinden araştırma yapılması zorunlu değildir.) aynı dosya üzerinden "verilmesinin uygun olmadığı değerlendirilmektedir" ibaresine yer verdikten sonra "Verilsin -Verilmesin" takdirlerinize denilmiş olup, Yönetmeliğe göre silah ruhsatı verilmesi, zabıtanın olumlu görüşüne bağlı kalmadan Valinin takdirine bağlı olması hasebiyle ikinci müracaatta şahsın durumu uygun görülerek silah ruhsatı verildiğini, Vali olarak görev yaptığı 4 yıl içerisinde Jandarma bölgesinde 4 (dört) kişiye can güvenliğinden silah ruhsatı vermesinin bu konudaki hassasiyetinin bir göstergesi olduğunu,
İdare olarak verilen silah ruhsatının şartları ortadan kalktığında iptal etme yetkisi olduğu gibi birinci müracaatta silah ruhsatı verilmediği halde ikinci müracaatta verilmesinde yönetmeliğe aykırı bir durum olmadığını,
İdarenin, mahkemeler gibi her işlemde gerekçe göstermek gibi bir uygulaması ve zorunluluğu bulunmadığını, mevzuata uygun yaptığı bu işlemde hiçbir kişinin mağduriyetine sebep olunmadığı gibi kamu zararına da neden olmadığını, adı geçen şahsa silah ruhsatı vererek bir kazanç sağladığının da düşünülemeyeceğini, çünkü şahsın silah taşıma ruhsatı almak için yönetmelikte belirtilen bütün şartları eksiksiz taşımakta olduğunu, Yaşar'ın Karanlıkdere kasabasında oturduğunu, ikametgahının üç jandarma görevlisi tarafından tutanakla tespit edildiğini, konutta kalanların isim listesinin de dosyasında mevcut olduğunu, Vali olarak bu belgeler karşısında Yaşar'ın Karanlıkdere kasabasında ikamet ettiğini tespit edilmiş saymaktan başka bir düşüncesi olamayacağını, onaya sunulan her iki işlem dosyasında ve onay yazılarında Yaşar'ın Konya'dan silah taşıma ruhsatı için başvurup ret edildiğine dair bir bilgi ve belge olmadığı gibi, silah ruhsatının verilmesi sırasında Konya Emniyet Müdürlüğü ile yapılan yazışmalardan ve dosyanın Konya'ya gönderilmesinden hiçbir bilgisi bulunmadığını, bir ilin Valisi olarak, karar vermek için sunulan dosya içeriğindeki bilgi ve belgeye dayalı işlem yapmasında bir ihmali olmadığını savunmuştur.
OLAYLA İLGİLİ KANITLAR:
TANIK BEYANLARI:
Tanık Yaşar beyanında;
Sanığın üzerine atılı suçu işleyip işlemediği hususunda bilgiye sahip olmadığını, 24.05.2004 tarihinde, sürekli olarak ikamet ettiği adresin Niğde ili Bor ilçesi Karanlıkdere kasabası olduğunu, taşıma ruhsatı talebinin reddinden yaklaşık 9 ay sonra tekrar can güvenliği gerekçesiyle yeniden silah taşıma ruhsatı talebinde bulunduğunu ve bir gün sonra da silah taşıma ruhsatı verildiğini, Konya'daki dosyasını Niğde Valiliği'ne posta yoluyla APS ile göndermiş olabileceğini, elden verilmediğini, Jandarma ile ilgili işlemleri elden takip yetkisini kimseye vermediğini, ruhsat için istenen belgeleri Niğde'nin küçük bir il olması nedeniyle bir günde eiden bitirip makama teslim ettiğini, bir gün sonra da ruhsatı verdiklerini bildirmiştir.
Tanık Ergün beyanında;
Tanık, iddianamede bahsedilen olayla ilgili tutanakların hiçbirinden haberi olmadığını, imzasının bulunmadığını, zira o tarihte Erzurum İl Jandarma Komutanlığında görevli olduğunu, ancak, Niğde İl Jandarma Komutanlığı evrak kayıt defteri ve ruhsatlar kısmı evrak kayıt defterinde yapılan incelemede Yaşar'ın Konya'dan müracaat ettiği işlem dosyasının komutanlığa gönderildiğine dair herhangi bir kayda rastlamadığını, Ruhsatlar Kısım Amiri olarak görev yapan Jandarma Başçavuş Coşkun ile yapılan telefon görüşmesinde; şahsın Konya'dan müracaat ettiği işlem dosyasından Vali beyin haberi olmadığını beyan ettiğini bildirmiştir.
Tanık Coşkun beyanında;
Suç tarihinde, Niğde İlinde İl Jandarma Komutanlığı bünyesinde Silah Ruhsat Kısım Amiri olarak görev yaptığını, Yaşar'ın Komutanlığa müracaat ederek Niğde ili Bor ilçesinde oturduğunu, silah bulundurma ruhsatının bulunduğunu, can güvenliği tehlikede olması nedeni ile bulundurma ruhsatının silah taşıma ruhsatına çevirme talebinde bulunduğunu, Vali Gündüz'e giderek talep hakkında gerekli açıklamayı yaptığını, bulundurma ruhsatının taşıma ruhsatına çevrilmesi için izin verileceği takdirde şahsın Konya ilinde bulunan dosyasının getirtilmesi gerektiğini söylediğini, Gündüz'ün de taleple ilgili olumsuz kanaate sahip olduğunu söylemesi üzerine kişinin Konya ilindeki silah ruhsat kayıt dosyasını istemediklerini, böylece Yaşar'ın talebi reddedildiğini, aradan yaklaşık birkaç ay geçtikten sonra Yaşar'ın yeniden can güvenliğinin tehdit altında olduğunu belirterek, Konya ilinde bulunan ruhsat kayıt dosyasının Niğde iline getirtilip, can güvenliği tehdit altında olduğundan bulundurma ruhsatının taşıma ruhsatına çevrilmesi talebinde bulunduğunu, henüz kişinin silah ruhsat kayıt dosyası Konya'dan gelmeden Valinin Niğde ilindeki başvuru dosyasını istediğini ve ruhsat vereceğim şeklinde beyanda bulunduğunu, bunun üzerine başvuru sahibinin ibraz etmesi gereken belgeleri kendisinden istediklerini, evrakları getirdiğini, bu sırada Konya'daki dosyayı resmi yazı ile isteyip, yazı cevabı geldiğinde, Konya'daki silah ruhsat kayıt dosyası ile kişinin başvuru dosyasını birleştirip, ilk red dosyası içerisinde bulunan kolluk araştırması yazısını da ekleyerek şahsın silah taşıma ruhsatını alabilme şartlarını taşımadığı kanaatini bildirip, Gündüz'e dosyayı bizzat arz ettiğini, birkaç saat sonrasında da taşıma ruhsatını verdiğini, Ergün'le aralarında şifahi görüşme olmadığını açıklamıştır.
YAZILI KANITLAR!
Sanık hakkında soruşturma izni verilmesine ilişkin 26.11.2004 tarih, 2004/282 sayılı İçişleri Bakanlığı kararı,
Sanık hakkında ön inceleme yapılmasına ilişkin 23.11.2004 tarihli mülkiye müfettişliği raporu,
Sanığın İçişleri Bakanı tarafından soruşturma izni verilmesine ilişkin kararın iptali istemiyle açtığı davanın reddine ilişkin Danıştay Birinci Dairesi'nin 06.12.2005 tarih ve 2005/1163-1432 sayılı kararı,
Konya Valiliğinin Yaşar'a silah bulundurulması ruhsatı verilmesine ve silah taşıma ruhsatı talebine ilişkin yazıları ve ekleri,
Niğde Valiliğinin Yaşar'a 01.09.2003 tarihli silah taşıma ruhsatı verilmemesi ve 25.04.2004 tarihli silah taşıma ruhsatı verilmesine ilişkin yazı ve eki belgeler,
KANITLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ:
Dosyada yer alan bilgi ve belgelere göre Yaşar'ın Konya ilinde ikamet edip Konya Valiliği'nin 09.06.2000 günlü onayı ile silah bulundurma ruhsatı aldığı, bilahare taşıma ruhsatı verilmesine dair talebinin anılan Valilikçe onaylanmadığı, bu kez 21.07.2003 tarihinde ikametgahının doğum yeri olan Niğde İli Bor İlçesi Karanlıkdere Kasabası olduğunu belgeleyerek Niğde Valiliği'ne başvurup can güvenliği nedeniyle silah taşıma ruhsatı verilmesi talebinde bulunduğu, işlemin gerektirdiği tüm araştırma ve belgelendirmeler yapılarak 14.08.2003 günlü Jandarma görevlilerince düzenlenen tutanakta "ilgilinin Karanlıkdere Kasabasında ikamet ettiği, ekonomik durumunun iyi olduğu, hurdacılıkla uğraştığı, yaptığı iş, sosyal, ekonomik, kültürel ve mesleki faaliyeti ya da bulunduğu yer ve zaman itibariyle ve günlük nakit akışının fazla olması nedeniyle can güvenliğinin ciddi ve harici tehdit ve tehlikelere maruz kalacağının kuvvetle muhtemel olduğunun, tespit edildiği" hususlarına yer verilerek İl Jandarma Komutanı imzalı üst yazı ile "can güvenliğinin ciddi ve harici tehdit ve tehlikelere maruz kalacağı hususunda herhangi bir belge ve bilginin bulunmadığı" açıklanarak onaya sunulduğu, sanık vali tarafından 01.09.2003 günü silah taşıma ruhsatı verilmemesine karar verildiği, ancak Yaşar'ın bu kez 24.05.2004 günlü dilekçesi ile 01.09.2003 tarihli talebinin reddedildiğinden söz edilerek can güvenliğinden endişe duyduğunu, müracaat dosyası üzerincjen yeniden değerlendirme yapılması talebinde bulunması üzerine 25.04.2004 tarihli İl Jandarma Komutanı imzası ile "şahsın can güvenliğinin ciddi ve harici bir tehdit ya da tehlikeye maruz kalacağının kuvvetle ve muhtemel olduğuna dair herhangi bir belge ya da bilgiye rastlanmamış olup, silah taşıma ruhsatının verilmesinin uygun olmadığı değerlendirilmektedir" görüşü bildirilmesine karşın Vali olan sanık tarafından silah taşıma ruhsatı verildiği anlaşılmaktadır.
Olayın anlatıldığı gibi gerçekleştiği konusunda bir çekişme yoktur. Tartışılmayı gerektiren husus, sanığın bu eyleminin görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığı noktasında toplanmaktadır. Bilindiği gibi, 765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde öngörülen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, yasa ve diğer mevzuatlara aykırı davranmaktan ibaret olan genel kasıtla işlenen bir suç olarak kabul edilerek uygulama yapılırken "memur iyi niyetlidir, zarar yoktur, kimseye menfaat sağlanmamıştır" gibi gerekçeler ile maddeye eleştiriler getirilmekte ve hatta zaman zaman da maddede ön-görülmemesine karşın bu nedenlere dayanılarak hüküm kurulması suretiyle özel kasta da yönelinmekteydi. Oysa Avrupa kıtasında birçok ülkede, boşlukları dolduran böylesine genel bir görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu öngörülmediği ve öngörülenlerde ise sınırlandırılarak yer verildiği görülmekteydi. İşte 5327 sayılı TCK'nın 257. maddesi bu nedenlerle ve paralellik sağlama maksadıyla anılan yasaya konulmuş bulunmaktadır. Söz konusu maddeye göre "görevin gereklerine aykırı hareket etme" yani yasa, tüzük, yönetmelik, genelgeye uymamak suçun oluşumuna tek başına yetmemekte, ayrıca buna "kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da haksız kazanç sağlama" öğelerinden birisinin de eklenmiş olması aranmaktadır. Bu duruma göre, sanığın öncelikle görevin gereklerine aykırı davranıp davranmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
"Görevin gereğine aykırı davranış yasa ve diğer mevzuatla memura tanınan yetkinin aşılması, görevin yapılmasında yasanın öngördüğü şekil şartlarına uyulmaması, takdir hakkının amaç dışı kullanılması ve benzeri biçimlerde gerçekleşebilir. Ancak takdir yetkisinin salt yanlış kullanılması ve hatta yanlışlığın sonradan anlaşılıp işlemin geri alınması gibi durumlarda yetkinin kötüye kullanıldığından söz edilemez. Buna karşılık, takdir yetkisinin dini, siyasi, husumet, intikam alma, çıkar sağlama, zarar verme ve benzeri düşüncelerle kötüye kullanılması durumunda görev gereğine aykırı davranılmış olur (Hasan Tahsin Gökcan, Yargıtay Dergisi, Ekim 2005). Kanımızca sanık görevinin gereklerine uygun davranmıştır. 91/1779 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin (99/13749 sayılı Yönetmelik ile değişik) 4. maddesinde:"... silah ruhsatı almak isteyenler (Ek-l)'deki Silah Ruhsatı İstek Formu ile ikamet ettikleri il valiliğine müracaat ederler." 91/1779 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin (01.05.2002 tarih ve 2002/4158 sayılı Yönetmelik ile değişik) 7/a maddesinde: "İl Valileri; a) Yaptıkları iş, sosyal, ekonomik, kültürel ve mesleki faaliyetleri ya da bulundukları yer ve zaman itibarıyla can güvenliklerinin ciddi ve harici tehdit ve tehlikelere maruz kalacağı kuvvetle muhtemel olduğu anlaşılan Türk Vatandaşları ile karşılıklılık esasına göre ülkemizde çalışma ve ikamet izni sahibi yabancı uyruklu şahıslara talepleri halinde silah taşıma ruhsatı verebilir. Ancak (a) bendinde geçen şahısların can güvenliklerinin ciddi ve harici tehditlere maruz kalacağının kuvvetle muhtemel olup olmadığı hususu Valiler tarafından takdir edilir/' hükümlerine yer verilmiştir. Buna göre talepte bulunanın can güvenliğinin ileride ciddi tehdit ve tehlikeye maruz kalacağının kuvvetle muhtemel olması gerekmektedir. Yönetmelik son derece açıktır. Bu ihtimalin kuvvetli olup olmadığının takdiri ise Valiye verilmiştir. İlde Devletin temsilcisi olan Vali, taşıma izni isteyenin işine, toplumdaki yerine, ekonomik durumuna, kültürel ve mesleki faaliyetlerine bakacak ve kararını verecektir. Somut olayda talepte bulunanın ekonomik durumunun iyi olması, ticaret yapması ve günlük nakit akşının fazla olması nedeniyle can güvenliğinin tehdit ve tehlikeye maruz kalacağı değerlendirilerek kendisine ruhsat verilmiştir. İl Jandarma Alay Komutanlığının üst yazısında, can güvenliğinin ciddi tehdit ve tehlike altında kalacağı konusunda kendilerine herhangi bir belge ve bilginin ulaşmadığından söz edilmektedir ki, bu değerlendirme tahkikat yapan jandarma görevlilerinin düzenlediği "can güvenliğinin ciddi tehlikeye maruz kalacağı" yolundaki tutanakla çelişmektedir. Aslında ruhsat verilmeden önce ulaşması istenen belge veya bilgilerin çok fazla güvenirliği de yoktur. Çünkü yapılan asılsız şikayetler ve imzasız uydurma tehdit mektupları ile alt yapının kolayca hazırlanması mümkün olmaktadır. Bu nedenlerle kişiye ruhsat verilirken geçmişe değil, o andaki ve ilerideki durumuna bakılması gerekir. Kaldı ki, yukarıda belirttiğimiz gibi can güvenliğinin takdiri tamamıyla valiye ait olup, başka görevlilerle bu yetkinin paylaşımı söz konusu edilmemektedir. Durum böyle olmakla birlikte, konuyu bir de tersinden değerlendirelim. Sanığın bir an için, ruhsat vermediğini ve hiç de uzak sayılmayan ihtimalle kişinin yaşamsal bir saldırıya uğradığını varsayalım. Bu takdirde de sanığın silah taşıma izni vermediğinden dolayı sorumluluğu söz konusu olabilecektir.
Sanığın silah taşıma ruhsatı verirken gerekçe göstermemiş olmasına gelince; "Kural olarak idari işlem ve kararların gerekçeli olarak yazılmaları bir şekil şartı değildir. Bir başka anlatımla, idari işlem ve kararların dayanağını teşkil eden nedenlerin işlem ya da karar metninde belirtilmesi zorunlu değildir. Ama sebep yönünden işlemin iptali için dava açıldığında idare, bu işlemin dayandığı sebebi, yargı mercii önünde ortaya koymak ve kanıtlamak zorundadır" (Prof. Dr. Metin Günday, İdari Hukuku, 2004, 9. baskı, sayfa 133,140). Ruhsat talep eden kişinin nüfusa kayıtlı olduğu Karanlıkdere'de oturduğunu resmen belgelemesi karşısında, sanık valinin buna dayanarak ruhsat vermesinde yasa ve yönetmeliğe aykırı bir yön bulunmamaktadır. Kaldı ki İdarenin her isabetsiz kararından ve her mevzuata uymayan işleminden dolayı cezai yaptırımın uygulanması düşünülemez. Varsa aykırılığın idari işlemin kuruluş amacı bu olan idare mahkemesinin iptali suretiyle giderilmesi mümkündür. Dairemizce Vali Orhan hakkında okula bağış kabul ederek verdiği çok sayıda silah ruhsatından dolayı açılan davada hükmolunan beraat kararı YCGK'nın 28.05.2002 gün ve 2002/4.MD.-136 esas, 2002-265 sayılı kararı ile onanmıştır.
Bir an için sanığın görevin gereklerine aykırı davrandığını kabul etsek dahi, diğer unsurların gerçekleşmemesi nedeniyle suç yine oluşmamaktadır. 765 sayılı TCK'nın 240. maddesine 5237 sayılı Yasa'da karşılık gelen 257. maddede yukarıda belirtildiği gibi "görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız kazanç sağlamak" unsurları suçun oluşumu için zorunlu kabul edilmiş, bu husus madde gerekçesinde "kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşullar taşıması halinde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir" biçiminde açıklanmıştır.
5237 sayılı Kanun'un düzenlemesi ile görevi kötüye kullanma suçu bir zarar suçu haline getirilmiş olduğundan mağduriyet, kamu zararı ya da kişilere haksız kazanç sağlanması öğelerinden biri gerçekleşmelidir. Kanımızca suç teşebbüse elverişli değildir. Zarar, mağduriyet ve haksız kazanç olasılığı suçun oluşumuna yetmemekte, bunların mutlaka ortaya çıkması gerekmektedir.
Madde gerekçesinde kişi mağduriyetinin ekonomik zarar kavramından daha geniş anlama sahip olduğu vurgulanmış olup, maddi ya da manevi mağduriyetin objektif olarak belirlenmesi yeterlidir.
Kamu zararının ise ekonomik bir zarar olması gerektiği, yine madde gerekçesinin 4. paragrafında açıklanmış olup, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 13.03.2007 gün ve 2007/4.MD-26 esas, 2007/67 sayılı kararında da esas alındığı üzere kamu zararı 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde "mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağından artışa engel veya eksilmeye neden olunması" biçiminde tanımlanmıştır. Kamu zararı kavramına, kamu görevlisinin her türlü yasaya aykırı davranışının devletin güvenirliğini sarsması nedeniyle zarara yol açtığı anlamını yüklersek artık mağduriyet ve haksız kazanç sağlama öğelerini irdelemeye gerek kalmayacak ve tümüyle eski uygulamaya dönülmüş olacaktır ki, bu sonuç yasa koyucunun arzu ettiği bir sonuç değildir.
Kişilere haksız kazanç sağlanmasına yönelik madde gerekçesinde yapılan örneklendirmelerde hep maddi kazancın esas alındığını görmekteyiz. "Kamusal bir finans kaynağından yararlanması için gerekli şartları taşımadığı halde yararlandırılmış olabilir". "Bir imar planı uygulamasında belli bir parsel üzerinde plan tekniğine veya imar planının aykırı olarak yapılaşmaya imkan sağlanmış olabilir" biçimindeki örneklerle, hukuka aykırı yöntemlerle kişinin mal varlığında doğrudan ya da dolaylı olarak maddi kazanıma işaret edilmiştir. Ancak bu durumda yasa, yönetmelik, tüzük ve benzeri hükümlerine aykırı davranışların cezasız kalabileceği düşünülebilir ise de, o takdirde de disiplin hükümleri devreye girecek ve eylemin disiplin suçu olarak cezalandırılması mümkün olacaktır. Sonuç olarak; sanığın, can güvenliği nedeniyle silah taşıma ruhsatı vermesinde takdir yetkisinin dini, siyasi, husumet, intikam alma, çıkar sağlama ve benzeri etkilerle hukuka aykırı olarak kullandığı kanıtlanamamıştır. 5237 sayılı TCK'nın 257. maddesi kapsamında kişi mağduriyetine yönelik bir iddiaya yer verilmediği gibi silahın kullanıldığı ya da silahla yaralama suçu işlendiği yönünde bir belirleme de olmadığı, ekonomik zarar olarak değerlendirilen kamu zararının gerçekleşmediği, kişiye haksız kazanç sağlamasına yönelik ilgilinin mal varlığında bir artış meydana gelmediği, silahı satıp paraya dönüştürmediği ve esasen silah taşıma ruhsatının da iptal edilmiş olduğu ve silahtan yararlanmasının üzerinde taşımasından ibaret kaldığı, bunun ise haksız kazanç sayılmayacağı gözetilerek suçun unsurları oluşmadığından sanığın beraati yönünde karar verilmiştir.
HÜKÜM;
Sanığa yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu oluşmadığından CMK'nın 223/b maddesi uyarınca BERAATİNE,
Sanık beraat ettiğinden yargılama giderlerinin alınmasına yer olmadığına,
İlişkin, isteğe uygun verilen hüküm 7 gün içinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na başvuru suretiyle temyiz yolu açık olmak üzere 20.09.2007 tarihinde Yargıtay C.Savcısı Zafer E/nin önünde, Yargıtay Üyeleri A.Nasuhi K. ve Celal A.'nın karşı oylarıyla oyçokluğuyla sanığın yüzüne karşı açıkça okunup gerekçesi ana çizgileriyle anlatıldı.
KARŞI OY
Dava dosyası içindeki, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında elde edilen kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde, ön inceleme görevlisi tarafından Konya Emniyet Müdürlüğü'nden getirtilen Yaşar adlı kişiye ait silah işlem dosyasının 1-46 arası numaralanmış onaylı örneklerine göre, adı geçenin Konya il merkezindeki ev ve işyeri adreslerini beyan ederek 02.02.1999 havale tarihli dilekçesiyle Konya Valiliği'nden silah bulundurma ruhsatı talep ettiği, müracaatının çeşitli işlemlerden geçtiği, durumunun memleketi olan Niğde ili Bor ilçesi Karanlıkdere Kasabasından da tahkiki sonucunda adı geçenin Konya ilinde ikamet ettiğinin belirtildiği, işlemlerin tamamlanması üzerine Konya Valiliği'nin 04.06.2000 tarihli oluru ile 6136 sayılı Yasa uyarınca yürürlüğe konulmuş olan 91/1779 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin 22. maddesi uyarınca beş yıl süreyle meskende bulundurma ruhsatı düzenlenmesine izin verildiği, adı geçenin izin gereğince TDM6854 seri no.lu Smith VVesson marka tabancayı merciinden edindiği, Yaşar'ın 10.06.2002 tarihli dilekçesinde silah bulundurma ruhsatının can güvenliği gerekçesiyle taşıma ruhsatına çevrilmesini talep etmesi üzerine usuli işlemlerin başlatıldığı, bu defa birinci başvurusunda belirttiğinden başka bir adres bildirdiği ve bunun muhtarlık ilmühaberiyle doğrulandığı, çeşitli aşamalardan sonra isteği uygun görülmeyerek Konya Valilik makamının 27.12.2002 tarihli oluru ile yine bulundurma ruhsatı düzenlenmesi görüşüyle reddedildiği, aynı kişinin bu defa 31.07.2003 havale tarihli dilekçeyle Niğde Valiliği'ne başvurarak Bor ilçesi Karanlıkdere Kasabasında ikamet ettiği, ailece ticaretle uğraştıkları, ekonomik durumlarının çok iyi olduğu ve can güvenliğinden endişe ettiğinden bahisle silah bulundurma ruhsatının taşıma ruhsatına çevrilmesini talep etmesi üzerine Valilikçe yaptırılan inceleme ve araştırma sonunda, kolluk ve mahalle muhtarlığınca düzenlenen belgelere göre Yaşar'ın Karanlıkdere Beldesinde ikamet ettiği (31.07.2003 tarihli ikametgah ilmühaberi), ekonomik durumunun iyi olduğu, hurdacılık yaptığı, can güvenliğinin ciddi ve harici tehdit ve tehlikelere maruz kalacağının kuvvetle muhtemel olduğunun belirtildiği (14.08.2003 tarihli jandarma tutanağı) ve evrakın Niğde İl Jandarma Komutanlığı'nın 20.08.2003 gün ve Ruhs.Ks.(831)(4542) sayılı yazısıyla, adı geçen müracaatçının can güvenliğinin ciddi ve harici tehdit ve tehlikelere maruz kalacağı konusunda herhangi bir belge ve bilginin olmadığından bahisle silah taşıma ruhsatı verilip verilmemesi hususunun Valilik makamının takdirine sunulduğu, ancak sanık Vali tarafından 01.09.2003 tarihli işlemle taşıma ruhsatı verilmesinin uygun bulunmadığı,
Yaklaşık dokuz ay sonra, Yaşar'ın 24.05.2004 havale tarihli dilekçeyle tekrar Niğde Valiliği'ne müracaat ederek, önceki 31.07.2003 tarihli müracaatının 01.09.2003 tarihinde reddedildiğinden ve halen can güvenliğinden şüphe duyduğundan söz ederek taşıma ruhsatı isteğini tekrarladığı, bunun üzerine aynı tarihte (24.05.2004) Niğde İl Jandarma Komutanlığı'nca Ruhs.Ks.(836)(3885) sayıyla yazılan yazı ile kişiye ait silah işlem dosyasının gönderilmesinin Konya Emniyet Müdürlüğü'nden istendiği ve dosyanın Konya Emniyet Müdürlüğü'nden, yine aynı tarihli (24.05.2004) ve 9393 sayılı yazı ekinde (1-46) arası numaralanarak Niğde İl Jandarma Komutanlığı'na gönderildiği, burada yeniden bazı işlemlere başlandığı, ancak ilk müracaattan itibaren bir yıl dolmadığından yeniden araştırma yapılmasına gerek görülmeyerek, bütün işlemler bir gün içinde tamamlanıp dosyanın İl Jandarma Komutanlığı'nın 25.05.2004 tarih, Ruhs.Ks. (857)(3957) sayılı yazısıyla ve şahsın can güvenliğinin ciddi ve harici bir tehdit ya da tehlikeye maruz kalacağının kuvvetle muhtemel olduğuna dair herhangi bir belge ya da bilgiye rastlanmamış olup silah taşıma ruhsatı verilmesinin uygun olmadığı görüşüyle taşıma ruhsatı verilip verilmemesi hususunun Valilik makamının takdirine bırakılarak tanık Silah Ruhsat Kısım Amiri Coşkun tarafından sanığa sunulduğu ve sanığın da aynı tarihli (25.05.2004) onayıyla adı geçen kişiye silah taşıma ruhsatı verilmesine izin verdiği anlaşılmaktadır.
Konya Emniyet Müdürlüğü'nden getirtilen ve sanığın incelemesine sunulduğu belirtilen, Yaşar adlı kişiye ait silah işlem dosyasındaki belgelere göre, bu kişinin muhtelif dilekçelerinde beyan ettiği adresleri itibariyle Konya il merkezinde ikamet ettiği, hatta kendisine Niğde ilinden taşıma ruhsatı verilmesinden sonra Konya Emniyet Müdürlüğü'ne verdiği 02.06.2004 tarihli dilekçesinde, Konya il merkezinde belirttiği adreste oturduğunu beyanla o yıla ait mermilerin verilmesi talebiyle dosyayı tekrar Konya Emniyet Müdürlüğü'ne naklettirdiği, hurdacılık işiyle uğraştığı ve Meram (Konya) Vergi Dairesi'nde vergi mükellefi olduğu ve Konya Torna Kaynak ve Oto Tamircileri Odası'na kayıtlı bulunduğu ve kayıtlarının devamlılık taşıdığı; buna karşılık, ön incelemede yapılan tespitlere göre, Bor ilçesi Karanlıkdere kasabasındaki durumu ile ilgili olarak yerel kolluğa yaptırılan araştırma kapsamında, mahalle muhtarı Cemalettin tarafından düzenlenen 31.07.2003 tarihli ikametgah ilmühaberindeki, o yerde ikamet ettiğine dair matbu beyanın alt kısmına el yazısı ile "burada görülmüştür" notunun eklendiği, Bor Kaymakamlığının 27.10.2004 tarihli yazısına göre, ilçede adına taşınmaz, vergi, elektrik, su ve telefon kayıtlarının bulunmadığı, vergi mükellefi olmadığı, babasıyla birlikte kasabadaki adresinde yılın Mayıs ve Eylül ayları arasında, diğer zamanlarda ise Konya'da ikamet ettiği ve hurdacılık yaptığı, kasabada herhangi bir iş ve ticaretle uğraşmadığı, kasabaya tatil amaçlı gelip gittikleri, ön incelemede ifadesine başvurulan muhtar Cemalettin'in 21.10.2004 tarihli el yazılı ifadesinde de özde aynı hususların tekrarlandığı; bütün bu bilgi ve belgeler karşısında, Yaşar adlı kişinin nüfus kaydının Bor ilçesi Karanlıkdere Kasabasında bulunmasına rağmen faaliyetlerini, şahsi ve mesleki ilişkilerini devamlı olarak oturduğu Konya il merkezinde toplamış olması ve T.Medeni Yasası'nın 19. maddesi uyarınca bir kimsenin aynı zamanda birden çok yerleşim yerinin (ikametgah) olamayacağı kuralı da gözetildiğinde bu kişinin ikametgahının Konya olduğunun kabulü gerektiği, esasen Konya Valiliği'nin de böyle kabul ederek 04.06.2000 tarih, 9393 sayılı olurla kendisine meskende bulundurma ruhsatı düzenlemesinin de bu sonucu doğruladığı görülmektedir.
Sanık soruşturma ve kovuşturma aşamalarında, ilgili şahsın Valiliğe yapmış olduğu 31.07.2003 günlü talebinin kendisi tarafından reddedildiğini, daha sonra 24.05.2004 tarihinde tekrar müracaatta bulunarak taşıma ruhsatı verilmesini talep ettiğini, bu talep üzerine yaptırılan inceleme sonucu, ikametgahının Bor ilçesi Karanlıkdere Kasabası olduğu, sabıkasının bulunmadığı, iyi tanınan bir kimse olduğu, hurdacılık işi ile iştigal ettiği, ruhsat verilmesine engel bir hususun bulunmadığının anlaşılması üzerine 25.05.2004 günlü onayla kendisine 91/1779 karar sayılı Yönetmeliğin 7/a maddesinde Valiye tanınan takdir yetkisi kullanılarak silah taşıma ruhsatırım verildiğini, kişinin daha önce Konya Valiliği'ne yapmış olduğu talebin reddedildiğini bilmediğini, işlem dosyasının Konya ilinden Niğde iline, buradan tekrar Konya iline nakledilmesine ilişkin yazışmalar kendi imzasıyla yapılmadığından bu hususlarda bilgi sahibi olmadığını, kişinin ilk defa silah taşıma ruhsatı talebinde bulunuyormuş gibi başvuruda bulunduğunu, bu hususların Valiliğe sunulan dosyada mevcut olmadığını savunmuş; bu hususta İl Jandarma Komutanlığı'nda görevli Ergün'ü savunma tanığı olarak göstermiş, ilgiliye ait işlem dosyasının 01.09.2003 tarihinde ve daha sonra Konya İl Emniyet Müdürlüğü'nce Niğde İl Jandarma Komutanlığına gönderildiğine dair evrak kayıt defterinde ve Ruhsat Kısım evrak kayıt defterinde kayıt bulunmadığına dair adı geçen Komutanlığın 06.02.2007 tarih, 2273 sayılı yazısını ibraz etmiş ve savunma tanığı Ergün talimatla alınan 25.05.2007 tarihli yeminli ifadesinde, ilgili kişinin Konya'daki silah ruhsat dosyasının Niğde İl Jandarma Komutanlığı'na gönderildiğine dair bir kayda rastlanmadığı ve sanığın bu dosyadan haberinin olmadığını beyanla savunmayı doğrulamış ise de, diğer tanık Silah Ruhsat Kısım Amiri Coşkun'un talimatla alınan 14.06.2007 tarihli yeminli anlatımında, kişinin Niğde Valiliği'ne ikinci başvurusu üzerine, sanığın bu kişinin Niğde ilindeki dosyasını istediği, kendisinin dosyayı sanığa sunduğu, sanığın, "Konya ilindeki dosyayı isteyin, bu kişiyle can güvenliği gerekçesiyle taşıma ruhsatı vereceğim" dediği, dosyanın resmi yazıyla istenip gelmesi üzerine kişinin Niğde ilindeki dosyası ile Konya ilinden gelen dosyasını birleştirip sanığa olumsuz görüşle bizzat arz ettiği, birkaç saat sonra sanığın arayarak dosyayı alabileceğini ve taşıma ruhsatı verdiğini söylediğine dair açık anlatımı ile dosyanın Konya Emniyet Müdürlüğü'nden istenmesine dair Niğde İl Jandarma Komutanlığının 24.05.2004 tarihli, Konya Emniyet Müdürlüğü'nden Niğde İl Jandarma Komutanlığı'na gönderildiğine dair aynı tarihli yazı örneklerinin mevcudiyeti ve gelen ve giden evrakın herhangi bir sebeple ilgili defterlere kaydedilmemiş olma ihtimali ve onaya sunulan dosyanın evveliyatıyla birlikte ve bütünüyle onay makamına sunulmasının asıl olması ve gündelik hayat tecrübelerine de uygun bulunması karşısında savunmaya itibar edilmemiştir.
Yukarıda açıklanan hususlar, dosyadaki kanıtlar ve 91/1779 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmelik'in 4, 7 ve 10. maddelerine göre Valiliklerin ancak kendi idarelerinde ikamet eden kimselere silah ruhsatı vermeye yetkili olduklarına dair düzenleme ve dosyaya sunulan İçişleri Bakanlığı'nın 15.06.1998 tarih, Emniyet Genel Müdürlüğü ifadeli, 129 no.lu genelgesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kendi idaresinde ikamet etmeyen Yaşar adlı kişiye müracaatından itibaren iki gün içerisinde silah taşıma ruhsatı verilmesine onay vererek görevde yetkisini kötüye kullandığı ve bu idari işlemle adı geçen kişiye hakkı olmadığı halde kazanç (yarar, çıkar, avantaj, üstünlük) sağladığı ve böylece yükletilen suçu işlediği anlaşılmakla, fiiline uyan ve 5237 sayılı TCY'nin aynı suçu düzenleyen 257/1. madde ve fıkrası hükmüne nazaran lehe olan 765 sayılı TCY'nin 240/1 ve 59. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği kanısında olduğumuzdan, sayın çoğunluğun beraat yönündeki kararına katılmıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy