4. Ceza Dairesi 2008/8558 E., 2008/15780 K.
"İçtihat Metni"
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre sanıklar Haldun ve Cenk hakkında "Telekom-Turkcell" davasıyla ilgili Ankara Yedinci Asliye Hukuk Mahkemesi ve sanık Gaiipln Ankara Yedinci Asliye Ticaret Mahkemesi yargıçları üzerinde gerçekleştirdikleri iddia olunan eylemleri nedeniyle bir karar verilmemiş ise de, zamanaşımı süresince hüküm kurulabileceği anlaşılarak yapılan inceiemede;
Anayasa'nın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 5320 sayılı Yasa'nın 8. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK'nın 308/7. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının sanıkları, mağdurları, C.Savcısını ve herkesi İnandıracak ve Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması, Yargıtay'ın gerekçelerde tutarlılık denetimi yapması ve gerekçelerde disiplin işlemini yerine getirmesi için, kararın dayandığı iddia ve savunmada İleri sürülen görüşler ile delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gerekçeye yansıtılmasının gerekmesine karşın;
Yerel mahkeme kararında, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlere yer verilmediği,
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç örgütleriyle Mücadele Kanunu'nun iletişimin dinlenmesi veya tespitini düzenleyen 2. maddesinde "Bu Kanunda öngörülen suçlan işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir..." hükmüne yer verildiği, devam eden fıkralarında karar mercii, süresi ve koşullannın düzenlendiği, 4422 sayılı Kanun'u yürürlükten kaldıran 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesi ile "iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlığı Ne yapılan düzenlemede, söz konusu tedbirin uygulanmasının maddede öngörülen suçlarla sınırlı tutulduğu, suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilme olanağının bulunmaması koşuluna bağlanarak, dinlemenin yöntem ve esaslarının gösterildiği, 10.11.2005 tarihinde 25989 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren "Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik" ve sonradan 14.02.2007 tarih 26434 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren yönetmelik hükümlerinde ayrıntıların saptandığı, T.C. Anayasası'nın özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyetini düzenleyen 20 ve 22. maddeleri ve Türkiye'nin de tarafı olduğu Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi'nin 8. maddesi ile koruma altına alınan haberleşme hakkının ihlali suretiyle delil elde edilmesi ancak kanunla belirlenen yöntem ve esaslara uyulması koşuluyla hukuka uygun sayılacağı öngörüldüğü halde, hükümlülük kararında kanıt olarak kabul edilen iletişimin tespitine dair belgelerin yasal dayanağını oluşturan kararların dosyaya getirtilip duruşmada okunmadığı, iletişimin tespitinin kim hakkında, hangi suça ilişkin olarak ve hangi süreyle gerçekleştirildiği, hukuka uygun ya da aykırı olarak elde edilip edilmediği hususlarının tartışılıp değerlendirilerek gerekçeye yansıblmadığı,
Suç tarihinde 76S sayılı TCK'nın 232. maddesi yürürlükte iken, sonradan 5237 sayılı TCK'nın 277. maddesinin yürürlüğe girmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Yürürlük Yasası'nm 9/3. maddeleri uyarınca, ilgili yasa hükümlerinin somut olaya ayrı ayrı ve bütünüyle uygulanarak ortaya çıkan sonuçlar birbirleriyle karşılaştırılıp sonuç olarak hangi yasa maddesinin sanıklar yararına olduğu denetime olanak verecek biçimde hükmün gerekçesinde gösterilmeden, yalnızca maddelerde öngörülen cezalar değerlendirilerek 5237 sayılı TCK'nın 277. maddesinin uygulandığı,
Sanıkların sergiledikleri rahat, pervasız tavırları nedeniyle yasanın öngördüğü cezanın alt sınırdan belirlenmesinin adil ve caydırıcı olmayacağının düşünüldüğü belirtilmesine karşın, cezaların hükümlülük kararlarının birinde iki yıl altı ay, diğerlerinde ise üç yıl hapis olarak farklı biçimde uygulanması nedenlerinin açıklanmadığı,
Sanık Özgün'ün 08.05.2007 günlü dilekçesinde iletişimin tespitiyle ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılmasının istenmesine karşın bu hususta bir karar verilmeyerek savunma hakkının sınırlandırıldığı,
Her ne kadar 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 4/2. maddesinde, CMK'nın yürürlüğe girmesinden Önce soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yapılmış olan işlem ve kararların hukuki geçerliliklerini sürdüreceği öngörülmüş ise de, CMK'nın 7. maddesinin, yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hakim veya mahkemece yapılan işlemlerin hükümsüz olacağına dair hükmü ile CMK'nın 217. maddesinin yargıcın, karannı ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceği kuralı ve CMK'nın doğrudanlık, yüz yüzelik ve sözlülük ilkeleri karşısında yürürlük yasasının anılan maddesinin uygulama olanağının bulunmadığı, görevsiz Ankara Onbirinci Ağır Ceza Mah-kemesi'nde sorgusu yapılan sanık Haldun'un duruşmaya çağrılmasına ve kendisine iddianame yerine geçen görevsizlik kararı okunmasına karşın CMK'nın 147 ve 191. maddeleri uyarınca açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde yöntemince sorgusunun yapılmadığı ve yine görevsiz mahkemede dinlenen tanıkların adil bir yargılama için tekrarlanma olanağı bulunduğu halde yeniden dinlenmedikleri gibi, anlatımları da duruşmada okunup değerlendirilmediği, istinabe yoluyla dinlendikleri anlaşılan tanıklar Erdal, H.İbrahim ve Oğuz'un ifade tutanakları dosya içerisinde bulunmamasına karşın, anlatımlarına dayanarak hükümlülük kararı verildiği,
Yargı görevi yapanı etkileme suçunun, 5237 sayılı TCK'nın 277. maddesine göre, yargı görevi yapanlara emir verilmesi veya baskı yapılması veya nüfuz icra edilmesi veya her ne surette olursa olsun hukuka aykın olarak etkilemeye teşebbüs edilmesi halinde, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 232. maddesine göre ise, "sahabet veya garaz ve menfaate müsteniden hakimlere emir ve tahakküm veya nüfuz veya iltimas etme" suretiyle oluşacağı gözetildiğinde, kendilerine nüfuz edildiği kabul edilen görevli yargıçların olayla ilgili bilgileri olacağı açık olduğu halde, tamamının tanık olarak dinlenmedikleri,
CMK'nın 232. maddesinin 7. fıkrasının açık hükmüne karşın gerekçeli kararın mühürlenmediği, sanıklar Cenk, Galip ve Özgün'ün adli sicil kayıtlannın dosyaya getirtilmediği,
Anlaşılmıştır.
Bu durumlar karşısında;
1-
CMK'nın 230/1. maddesi uyarınca gerekçeli kararda iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin gösterilmesi,
2-
CMK'nın 135, 206/2-a, 230/2 ve 217. maddeleri gereğince iletişimin tespitine dair kararların dosya içerisine
konulması ve duruşmada okunmak suretiyle delillerin hukuka uygun ya da aykın olup olmadıklarının tartışılıp
değerlendirilmesi,
3-
5237 sayılı TCK'nın 7/2, 5252 sayılı Yürürlük Kanunu'nun 9/3. maddeleri uyarınca, suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı Kanun ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un hangisinin sanıklar yararına olduğunun yöntemine uygun olarak tartışılması,
4-
765 sayılı TCK'nın 29 ve 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca, kurulan hükümlerde temel ceza belirlenirken farklı cezalar öngörülmesi nedenlerinin açıklanması,
5-
CMK'nın 177. maddesi uyarınca sanık Özgün'ün bilirkişi incelemesi yaptırılması konusundaki isteği hakkında karar verilmesi,
6-
Yargı görevlerinin etkilenmesine kalkışılan "Neşter" davasında tahliye kararı veren Ankara İki Nolu DGM Yargıçları, "Hayat Bilgisi" davasında görev yapan İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi Yargıcı, "Santral" davasının görüldüğü Ankara Onuncu İdare Mahkemesi Yargıçları ve "Pasaparola ve Pazar Yıldızı" davasında Ankara Altıncı Asliye Ticaret Mahkemesi Yargıçlarının tanık olarak dinlenerek kanıtların birlikte değerlendirilmesi,
7-
CMK'nın 7, 209, 215, 217 ve doğrudanlık, yüz yüzelik, sözlülük İlkeleri ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 06.05.2008 gün 90-100 sayılı kararı uyarınca, sanık Haldun'un yöntemince sorgusunun yapılması ve görevsiz mahkemede dinlenen tanıkların yeniden dinlenmeleri, istinabe yoluyla dinlenen tanıklar Erdal, H.İbrahim ve Oğuz'un anlatımlarına iiişkin tutanakların dosya içerisine konulması,
8-
CMK'nın 232/7. maddesi uyarınca gerekçeli kararın mühürlenmesi,
9-
Sanıklar Cenk, Galip ve Özgün'ün adli sicil kayıtlarının dosyaya getirtilmesi,
Gerekirken eksik soruşturma ve yetersiz gerekçeyle hükümler kurulması,
Bozmayı gerektirmiş ve sanık Haldun müdafii ile sanıklar Cenk, Galip ve Özgün'ün temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle başkaca yönler incelenmeksizin HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 10.07.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.