Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 150/1. maddesinde şüpheli veya sanığın bir müdafi tarafından temsil edilmesi esası getirilmiş ve iradi olarak seçme yeteneğinin bulunmaması durumunda isteği üzerine müdafi görevlendirileceği belirtildiği gibi, aynı maddenin diğer fıkralarında bazı koşullarda zorunlu olarak müdafi görevlendirilmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Avukatlık mesleği yargılama faaliyetinde “bağımsız savunmayı temsil etmek” (1136 sayılı Av.Kn. m.l) ve bu amaçla "hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararına tahsis etmeyi" gerektiren (Av.Kn. m.2/2) bir meslek olarak düzenlenmiş ve bu nedenle de 5237 sayılı TCK'nın 6/1. maddesinde avukatlık; "yargı görevi yapan" kamu görevlileri arasında sayıldığı gibi, aynı madde ve fıkranın (c) bendinde yer alan tanım uyarınca, adalet hizmetlerine yönelik kamusal faaliyete kanun gereği usulünce iştirak etmesi dolayısıyla ceza yargılamasında “kamu görevlisi” de sayılmış, diğer taraftan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (23.1.2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanunla değişik) 62. maddesinde avukatın, kendisine verilen görev ve yetkiyi kötüye kullanma fiillerinin TCK'nın 257. maddesi ile cezalandırılacağı ifade edilmiş bulunmaktadır.
Esasen, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 07/10/2003 gün ve 2003/4-220 Esas, 2003/242 sayılı kararında da açıklandığı üzere, müdafiin duruşmalara katılmayarak savunma görevini yerine getirmeme eylemleri 765 sayılı mülga Kanun döneminde görevi ihmal suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle, sanık tarafından atanan veya mahkemenin istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafiin savunma görevini yerine getirmemesi ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilir. CMK'nın 151. maddesi gereği, zorunlu müdafiin görevini yapmadığı hallerde mahkemenin başka bir müdafi görevlendirilmesini sağlaması gerekmekte ise de, bu işlemin fiilen aynı duruşmada gerçekleştirilmesi mümkün olmadığı gibi. mahkemenin bu yönde bir atama yapmamış olması da, o dosyada görevlendirilmiş olan müdafiin yasal yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Başka deyişle, böyle bir durumda dahi müdafiin duruşmaya katılmama eylemi ile, sanığın hukuki yardımdan mahrum kalması (mağduriyet şartı) arasında illiyet bağı da gerçekleşmiş sayılır.
İncelenen dosyada, suça sürüklenen çocuğa CMK'nın 150. maddesi uyarınca mahkemenin istemi ile baro tarafından müdafi olarak görevlendirilen sanık avukatın, 29/11/2007 ile 25/09/2008 tarihleri arasında yapılan dört duruşmaya mazeretsiz katılmayarak sanığın anılan duruşmalarda hukuki yardımdan mahrum kalmasına ve yargılamanın uzamasına yol açarak mağduriyetine neden olması dolayısıyla ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğu gözetilmeden, yasal ve yerinde görülmeyen gerekçeyle beraat hükmü kurulması,
Yasaya aykırı ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 17/01/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy