Hakaret ve tehdit suçlarından sanık ... hakkında yapılan yargılama sonucunda; mahkumiyetine dair ... Asliye Ceza Mahhkemesince verilen 18/03/2021 gün ve 2021/66 Esas, 2021/205 Karar sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 30/05/2022 gün ve 2022/3107 Esas ve 2022/13471 Karar sayılı ilamı ile hükmün onanması kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12/09/2022 gün ve 4-2021/96097 sayılı yazısı ile itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelendi;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ilgili itiraz yazısında özetle; sanığa bozma öncesi 1 yıl 3 ay ve 1 ay 15 gün hapis cezaları verilerek ertelendiği, sanığın temyizi üzerine CMK’nın 231. maddesinin tartışılması gerektiğinden bahisle hükmün bozulduğu, mahkemece bu kez sanık hakkında CMK’nın 231. maddesinin uygulandığı, sanığın denetim süresi içerisinde suç işlemesi üzerine hükmün aynen açıklanarak sanığa bu kez 1 yıl 15 gün ve 1 ay 7 gün hapis cezaları verildiği, ilk hükümde uygulanmış olan TCK'nın 51. maddesinin sanık hakkında uygulanmadığı anlaşılmıştır. Sanık hakkında CMK’nın 231. maddesinin uygulanması sırasında daha önceki hükümde uygulanmayan TCK’nın 62. maddesi uygulanmış ve sanığın cezası ilk hükme göre azalmıştır. İyi hal indirimi uygulanmış olan sanık hakkında kazanılmış hak olmasına rağmen erteleme hükümlerinin uygulanmaması sanığın aleyhine olup, cezayı aleyhe değiştirme yasağı ilkesine aykırı davranıldığı, gerekçesiyle kararın düzeltilmesi talep edilmiştir.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP, DÜŞÜNÜLDÜ:
Somut olayda, sanık hakkında, 29/12/2009 tarihli ilk hükümde TCK’nın 106/2-a-c, 43/2 ve 29.maddeleri uyarınca tehdit suçundan 1 yıl 3 ay hapis, TCK’nın 125/1 ve 129/1. maddeleri uyarınca hakaret suçundan ise 1ay 15 gün hapis verilip bu cezaların TCK’nın 51. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmiştir. Sanık müdafisinin temyizi üzerine Dairemizin 08/05/2014 tarihli ilamıyla hükümlerin bozulmasına karar verildiği, bozma sonrası sanık hakkında her iki suçtan da TCK’nın 62. maddesinin uygulanması suretiyle daha az cezalar tayin edilerek sanık lehine olan CMK’nın 231. maddesi uyarınca hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işlemesi nedeniyle 18/03/2021 tarihinde hükümlerin açıklanmasına karar verilirken, 29/12/2009 tarihli ilk hükümde sanık hakkında daha fazla ceza tayin edilmiş olması dolayısıyla sanık hakkında TCK’nın 51. maddesinin uygulanmamasında isabetsizlik görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; Dairemizin 30/05/2022 gün ve 2022/3107 esas, 2022/13471 karar sayılı onama kararındaki gerekçeye göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmediğinden 6352 sayılı Yasanın 99/3. maddesiyle 5271 sayılı CMK nun 308. maddesine eklenen 3. fıkra hükmüne göre dosyanın Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 10/10/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif Üye)
KARŞI OY
I)OLAY:
Sanık ... hakkında; Yerel Mahkemece katılanları tehdit ettiği, katılan ...’a hakarette bulunduğundan bahisle TCK’nın 106/2-a,c - 43/2-29. maddeleri gereğince 1 yıl 3 ay hapis ve TCK’nın 125/1, 129/1. maddeleri gereğince 1 ay 15 gün hapis cezaları verildiği bu cezaların TCK’nın 51. maddesi gereğince ertelendiği, kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce cezası ertelenen sanık hakkında CMK’nın 231. maddesinin değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle bozma kararı verildiği, Yerel Mahkemece bozma ilamına uyularak TCK’nın 106/2-a-c, 43, 29 ve 62. maddeleri gereğince 1 yıl 15 gün ve TCK’nın 125/1, 129/3 ve 62. maddeleri gereğince 1 ay 7 gün hapis cezası verilip sanık hakkında CMK’nın 231. maddesi uygulanarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanığın denetim süresi içerisinde yeniden kasıtlı suç işlemesi nedeniyle sanık hakkındaki hükümlerin aynen açıklandığı, açıklanan hükümlerde, sanık hakkında TCK’nın 51. maddesinin uygulanmadığı, sanığın temyizi üzerine Dairemizce oy çokluğu ile ONAMA kararı verildiği, bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanığın temyizi üzerine bozulan ilk hükümde belirlenen hapis cezalarının TCK'nın 51/1. maddesi uyarınca ertelenmesine karşın, bozmadan sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilip, sanığın denetim süresinde yeniden suç işlemesi nedenilye açıklanan hükümde hapis cezalarının ertelenmemesinin aleyhe değiştirme yasağı ilkesine aykırı olduğu ve bu nedenle sanığın cezalarının TCK'nın ertelenmesine şeklinde hükmün "düzeltilerek onanmasına" karar verilmesi gerektiği belirtilerek itiraz yoluna gidilmiştir.
Dairemiz çoğunluğunca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmeyerek dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiş ise de; aleyhe hüküm kurma yasağına aykırı davranılması nedeniyle itirazın kubulü ile hapis cezalarının ertelenmesi suretiyle "hükümlerin düzeltilerek onanması" gerektiği görüşünde olduğum için sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
II)DELİLLER:
HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
A)5320 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nın 326/son maddesinde ‘’hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm evvelki hükümle temyiz edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz’’ denilmekte aynı hüküm 5271 sayılı CMK’nın 307/4. maddesinde ‘’hüküm yalnız sanık tarafından veya onu lehine Cumhuriyet Savcısı veya 262. maddesinde gösterilen kimselerce temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hükmün önceki hükümle olan cezadan daha ağır olamaz’’ şeklinde ifade edilmiştir.
B)Aleyhe temyiz olmaması halinde kazanılmış hak olarak da bilinen bu kurala göre, sanık cezanın türü ve miktarı yönünden kazanılmış hakka sahip olacaktır. Fakat suç vasfı yönünden kazanılmış hakkı söz konusu değildir.
C)Ceza Genel Kurulunun 04/10/2018 tarih ve 245-402 sayılı kararında "Suçun sübutu ile fiilin nitelendirilmesinde bir isabetsizlik ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemece, sanık ve sanık lehine olacak şekilde Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilen hapis cezasının ertelenmesine ilişkin ilk hükmün Özel Daire tarafından bozulmasından sonra, bu kez hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip daha sonra da sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi üzerine 5271 sayılı CMK’nın 231/11. maddesi uyarınca hüküm açıklanırken hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesinin, 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince uygulanması gereken 326/son maddesine aykırı olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
... Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında mağdur eşi ...'ı bıçakla, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte yaraladığı iddiası ile kamu davası açıldığı,
Yapılan yargılama sonucunda, ... (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince 14.09.2007 tarih ve 351-461 sayı ile; sanığın 5237 sayılı TCK'nın 86/2, 86/3-a, 29/1, 62/1 ve 51/1. maddeleri uyarınca 3 ay 27 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye karar verildiği,
Hükmün sanık ve sanık lehine olacak şekilde Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 19.04.2010 tarih ve 52487-13430 sayı ile; hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesiyle değişik CMK'nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği,
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 22.07.2010 tarih ve 625-867 sayı ile; sanığın TCK’nın 86/2, 86/3-a-e, 29/1, 62/1 ve 54/1. maddeleri uyarınca 1 ay 16 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, müsadereye, CMK'nın 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl süre ile denetim süresine tabi tutulmasına karar verildiği, bu kararın itiraz edilmeksizin 13.11.2011 tarihinde kesinleştiği,
Sanığın denetim süresi içerisinde, 04.11.2015 tarihinde hakaret suçunu işlediği iddiasıyla yapılan yargılama sonucunda, 08.03.2016 tarihinde mahkûmiyetine hükmedilerek kesin nitelikte 1.740 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
İhbar üzerine dosyayı yeniden ele alan ... Asliye Ceza Mahkemesince 05.01.2017 tarih ve 794-13 sayı ile; CMK’nın 231/11. maddesi gereğince açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanarak, sanığın TCK’nın 86/2, 86/3-a-e, 29/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 1 ay 16 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verildiği,
Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 13.02.2018 tarih ve 13128-2104 sayı ile;
“...Sanığın kazanılmış hakkı nedeniyle hapis cezasının ertelenmesi gerektiğinin gözetilmemesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği,
... Asliye Hukuk Mahkemesince 16.09.2014 tarih ve 1423-1773 sayı ile sanığın ... olan isminin ... olarak değiştirilmesine karar verildiği, bu kararın 18.09.2014 tarihinde kesinleştiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenmesi için “cezayı aleyhe değiştirememe” kuralı ile "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" ve "erteleme" müesseseleri üzerinde durulmalıdır.
Cezayı aleyhe değiştirememe kuralı, öğreti ve uygulamada; "Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafi ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.
Cezayı aleyhe değiştirememe kuralı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.
Latince "Reformatio in pejus judici appellato non licet" olarak adlandırılan, "Bir hükmün aleyhe değiştirilmesi caiz değildir" şeklinde tercüme edilen, öğreti ve uygulamada ise, "Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 326. maddesinin dördüncü fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesinin dördüncü fıkrasında ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmiştir.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 tarihli ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan “cezanın aleyhe değiştirilmemesi” ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkra ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun'un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun'un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez" cümlesi; 6545 sayılı Kanun'un 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanun'larla 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1-Suça ilişkin olarak;
a-Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b-Suçun Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2-Sanığa ilişkin olarak;
a-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b-Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c-Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d-Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e-Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Sanık denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşürülmesine karar verilecektir.
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmü, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
Kanun koyucu, kişi hakkında kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile belirli şartların gerçekleşmesi hâlinde kişilerin işledikleri birtakım suçlardan dolayı adli yönden lekelenmemeleri için bir fırsat tanımak istemiştir.
Bu bağlamda Ceza Genel Kurulunun birçok kararında da açıkça belirtildiği gibi, şartlı bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, objektif şartların (mahkûmiyet, suç niteliği ve ceza miktarı, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama, zararın giderilmesi) varlığı hâlinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce resen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması hâlinde mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir.
“Cezayı aleyhe değiştirememe” kuralı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili bu genel açıklamalardan sonra açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükmün açıklanması üzerinde durulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 11. fıkrası; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir" hükmünü taşımaktadır.
Görüldüğü üzere açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanabilmesi için iki hâlden birinin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Buna göre, sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi veya mahkemece kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirmemesi/getirememesi hâlinde hüküm açıklanacaktır.
Denetim süresi içinde kasıtlı bir suçtan mahkûm olunması durumunda hükmün açıklanabilmesi için bu ikinci suçun denetim süresi içerisinde işlenmesi ve kasıtlı bir suç olması yeterlidir. Deneme süresi içerisinde işlenen ikinci suçun bu süre içerisinde kesinleşmesi gibi bir zorunluluğa madde metninde yer verilmemiştir. Ancak mahkeme sanığın denetim süresi içerisinde işlediği kasıtlı suçtan verilen mahkûmiyet kararının kesinleşmesinden sonra hükmü açıklayabilecektir. İkinci suçun doğrudan ya da olası kastla işlenmesinin bir önemi yoktur. İkinci suçun şikâyete bağlı veya resen soruşturulan bir suç olması da sonuca etkili değildir. Yine ikinci suçtan mahkûmiyetin adli para cezası ya da hapis cezası olması yanında TCK'nın 50. maddesindeki seçenek yaptırımlara çevrilmiş olmasının da önemi olmadığı gibi kesin nitelikte olmasının da bir önemi yoktur. Kanun koyucu ikinci suçun kasıtlı bir suç olmasını yeterli görmüş, ikinci suçtan verilecek mahkûmiyet hükmünün niteliği konusunda bir sınırlama getirmemiştir. İkinci suçun taksirle işlenmesi durumunda ise, bilinçli taksir de olsa hüküm açıklanamayacaktır.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK'nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca, sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi veya mahkemece kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirmemesi/getirememesi hâlinde mahkemece açıklanacak hükümde, “223. maddeye göre verilen kararın ne olduğu, uygulanan kanun maddeleri, tayin olunan ceza miktarı ve kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığı” hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, öncelikle denetime imkân verecek şekilde, diğer taraftan kesinleştiğinde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte bir hüküm kurulmalı, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara atıf yapmakla yetinilmemelidir.
5271 sayılı CMK’nın 231/11. madde ve fıkrasında, açıklanması geri bırakılan hükmün ne şekilde açıklanacağı, hükümde değişiklik yapılıp yapılamayacağı hususuna da yer verilmiştir. Buna göre, mahkemenin, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması hâlinde hükmü aynen açıklamakla yükümlü olduğu, kendisine yüklenen yükümlülükleri elinde olmayan sebeplerle yerine getiremeyen sanığın ise durumunu değerlendirerek, cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşulların varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verebileceği anlaşılmaktadır.
Erteleme ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 51. maddesinde;
"(1) İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Ancak, erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;
a)Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
b)Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması, Gerekir.
2)Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kanunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesi halinde, hakim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhal salıverilir.
3)Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz.
4)Denetim süresi içinde;
a)Bir meslek veya sanat sahibi olmayan hükümlünün, bu amaçla bir eğitim programına devam etmesine,
b)Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c)Onsekiz yaşından küçük olan hükümlerin, bir meslek veya sanat edinmelerini sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine,
Mahkemece karar verilebilir.
5)Mahkeme, denetim süresi içinde hükümlüye rehberlik edecek bir uzman kişiyi görevlendirebilir. Bu kişi, kötü alışkanlıklardan kurtulmasını ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususunda hükümlüye öğütte bulunur; eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya nezdinde çalıştığı kişilerle görüşerek, istişarelerde bulunur; hükümlünün davranışları, sosyal uyumu ve sorumluluk bilincindeki gelişme hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime verir.
6)Mahkeme, hükümlünün kişiliğini ve sosyal durumunu göz önünde bulundurularak, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden veya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine de karar verebilir.
7)Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hakimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir.
8)Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hali olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır" şeklinde düzenlenmiştir.
Buna göre, iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilenlerin cezasının ertelenebileceği, fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş olanlar bakımından ise bu sürenin üst sınırının üç yıl olduğu belirtilmiş, ancak erteleme kararının verilebilmesi,
1-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
2-Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,
Şartlarına bağlanmıştır.
Bu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmekle birlikte, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûmiyet, hapis cezasının ertelenmesine kanuni engel oluşturmaktadır. Bu durumda ayrıca kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması şartının değerlendirilmesine gerek olmayacaktır. Birinci şartın gerçekleştiği hâllerde ise, cezanın ertelenmesine karar verilebilmesi için kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir. Anılan Kanun maddesi uyarınca, yalnızca hapis cezalarının ertelenmesi mümkün olup hapis cezasından çevrilen veya doğrudan verilen adli para cezalarının ertelenmesi imkânı bulunmamaktadır.
765 sayılı TCK’da “bir koşullu af” olarak düzenlenmiş bulunan, “hapis cezasının ertelenmesi” müessesesi, 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesinde “hapis cezasının sakıncalarını gidermeye yönelik kurumlar arasında” ve “bir ceza infaz kurumu” olarak öngörülmüştür. Buna göre, cezası ertelenen kişi, belirlenen denetim süresini yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde cezasını infaz etmiş sayılacak, ancak denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere hâkim uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi hâlinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilecektir.
Dolayısıyla 5237 sayılı TCK’daki düzenlemeye göre, erteleme bir güvenlik tedbiri olmayıp cezanın infazına ilişkindir. Bununla birlikte, infaz hukukundan daha çok maddi hukuka ait bir müessese olduğu görülmektedir. Nitekim, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98. ve devamı maddeleri uyarınca erteleme ile ilgili olarak infaz aşamasında karar alınması mümkün değildir. Bu nedenlerle aynen tekerrürde olduğu gibi, hükümde yer alan ve “hapis cezasının ertelenmesine” ilişkin olan kısmın da aleyhe değiştirme yasağına konu teşkil edeceğinin kabul edilmesi gerekir.
Uyuşmazlığın çözümü için daha önce verilen hükmün aleyhe temyiz edilmemesi nedeniyle yeniden verilen hükümde "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralı uygulanması gereken sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi ve sonrasında denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması hâlinde uygulamanın ne şekilde yapılması gerektiği üzerinde durulmalıdır.
Kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin ve sanık lehine hükmün temyiz edilmesi durumunda daha sonra kurulacak hüküm ya da hükümlerdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olmamasını ifade eden "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralının sanık lehine getirilen düzenlemeler olduğu açıktır. İlk hükmün aleyhe temyiz edilmemesi nedeniyle daha sonra kurulacak hükümlerde "cezayı aleyhe değiştirememe" ilkesi gözetilmesi gereken sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi uygulandığı takdirde anılan kuralın uygulanamayacağına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Yine, kendisine sunulan fırsatı değerlendiremeyerek denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin 11. fıkrası gereğince hükmün aynen açıklanması gerektiğinden bahisle "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralının uygulanmaması gerektiğine dair sanığın aleyhine çıkarımda bulunmak da mümkün değildir. Ayrıca, ilk hükümdeki hapis cezasının ertelenmesi hatalı bir uygulamaya dayanmamakta ise, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması sırasında ilk hükümdeki ertelemenin "aleyhe değiştirme yasağı" ilkesi gereğince gözetilmesi, atıfetin genişletilmesi olarak da nitelendirilemez. O hâlde "cezayı aleyhe bozma, düzeltme ve değiştirme yasağı" göz önüne alınarak, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması hâllerinde açıklanması geri bırakılan hüküm aynen açıklanmalı, ancak hükmün son kısmına "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralı gereğince hapis cezasının ertelenmesine şerhi düşülmelidir. Böylece hükmün aynen kurulması nedeniyle CMK'nın 231/11. maddesine ve "ilk hükmün yalnızca sanık tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle hapis cezasının ertelenmesine" ilişkin hükmün sonuna eklenecek şerh ile de 1412 sayılı CMUK'un 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 326/4. maddesine aykırı hareket edilmemiş olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının ertelenmesine ilişkin ilk hükmün sanık ve sanık lehine olarak Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilip Özel Dairece bozulmasından sonra, 1 ay 16 gün hapis cezası olarak açıklanması geri bırakılan ikinci hükmün, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle CMK'nın 231/11. maddesi uyarınca açıklanması sırasında "cezayı aleyhe değiştirme" yasağı uyarınca ilk hükümdeki gibi hapis cezasının ertelenmesi gerektiği gözetilmeyerek, sonuçları itibarıyla TCK'nın 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesine göre daha lehe hükümler içeren CMK'nın 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünden, deneme süresi içerisinde kasıtlı yeni bir suç işlediği için faydalanma fırsatını kaçıran sanığın, daha ağır sonuçları olan erteleme hükmünden de mahrum edilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir." Denilerek ertelenmenin de kazanılmış hak kapsamında olduğu kabul edilmiştir.
D)Yine Dairemizin 16/05/2022 tarih 2022/3062 esas 2022/12296 karar - 08/03/2022 tarih 2020/3903 esas 2022/6825 karar - 21/02/2022 tarih 2021/32507 esas 2022/5355 karar - 21/02/2022 tarih 2021/32455 esas 2022/5346 karar - 21/02/2022 tarih 2021/32475 esas 2022/5342 karar sayılı ilamlarında aleyhe temyiz olmaması halinde cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek CMUK’nın 326/son maddesi gereğince erteleme kazanılmış hak olarak kabul edilmiş ve DÜZELTİLEREK ONAMA, kararları verilmiştir.
Somut olayımızda sanığa BOZMA öncesi 1 yıl 3 ay ve 1 ay 15 gün hapis cezaları verilerek ertelendiği, sanığın temyizi üzerine CMK’nın 231. maddesinin tartışılması gerektiğinden bahisle HÜKMÜN BOZULDUĞU mahkemece bu kez sanık hakkında CMK’nın 231. maddesinin uygulandığı sanığın denetim süresi içerisinde suç işlemesi üzerine hükmün aynen açıklanarak sanığa bu kez 1 yıl 15 gün ve 1 ay 7 gün hapis cezaları verildiği, ilk hükümde uygulanmış olan TCK’nın 51. maddesinin sanık hakkında uygulanmadığı anlaşılmıştır.Sanık hakkında CMK’nın 231. maddesinin uygulanması sırasında daha önceki hükümde uygulanmayan TCK’nın 62. maddesi uygulanmış ve sanığın cezası ilk hükme göre azalmıştır. İyi hal indirimi uygulanmış olan sanık hakkında kazanılmış hak olmasına rağmen erteleme hükümleri uygulanmıştır. Bu durum sanığın aleyhinedir. Şöyleki; sanık, hakkında verilen ve erteli olan ilk hükmü temyiz etmeseydi denetim süresini iyi halli olarak geçirmek kendi iradesinde olduğu için bu süreyi iyi halli geçirdiği takdirde cezası infaz edilmiş sayılacaktı, kararı temyiz ettiği yani yasal hakkını kullandığı için hapis tehdidi altına sokmak sanığın yasal hakkını kullanmasını kısıtlayacaktır. Bu da hukuki güvenirlik ilkesine aykırıdır.
SONUÇ:
Sanığa tehdit suçundan verilen 1 yıl 15 gün hapis ve hakaret suçundan verilen 1 ay 7 günlük hapis cezalarının CMUK’nın 326/son maddesi gereğince erteleme sanığın kazanılmış hakkı olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü ile sanık hakkında verilen hapis cezalarının ertelenmesi suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASI gerektiği görüşündeyim. 10/10/2022