(818 S. K. m. 321, 355, 356, 357, 361, 363)
Dava: Taraflar arasındaki ölüm tazminatı davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı 81065 liranın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine ilişkin hükmün süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşuldu Davacılar, destekleri olan miras bırakanları Mehmedin 22.10.1975 gününde Akbank Topraklık Şubesi'nin mazot kazanını tamir ederken kazanın patladığını ve bu patlama sonucu desteklerinin öldüğünü ileri sürerek destekten yoksun kalma tazminatı ile manevi zarar istemişlerdir.
Davalılardan Ömer; davacıların desteğine, kazanı onarması için hiç bir veçhile emir ve talimat vermediğini, ölenin kendiliğinden gelip kazana kaynak yapmaya kalkıştığını, esasen kendisinin böyle bir iş yapılırken ne gibi tedbirlerin alınmasının gerekli olduğunu bilecek imkana sahip bulunmadığını ve böyle bir bilgi ile mücehhez olmasının da kendisinden beklenemeyeceğini, bu itibarla tazmin borcu ile yükümlü bir kişi durumunda olamayacağını savunmuş ve diğer davalı Akbank TAŞ. de bu savunmayı paylaşmıştır.
Mahalli mahkeme, davalılardan Ömer aleyhine açılan ceza davası sırasında yaptırılmış olan bilirkişi raporuna dayanmış ve bu raporda davalı Ömer'in olayın meydana gelmesinde % 20 kusurlu olduğu olgusundan hareket ederek davalı Akbank TAŞ. ni tazminatla sorumlu tutmuştur.
Gerçekten, davacıların miras bırakanı ve destekleri olan Mehmedin 22.10.1975 olay gününde davalı bankaya ait olan Topraklık Şubesi'nin mazot kazanını onarırken ve onarma amacı ile kazana kaynak yaparken hararetin etkisiyle kazan içindeki akaryakıtın buharlaşıp kazanın patladığı ve bu patlama sonucunda da davacıların desteklerinin öldüğü taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Bundan başka, ölen desteğin 30 yıllık kaynak ustası ve tamircisi olduğu, Devlet Su İşleri'nde bu ihtisas dalında çalıştığı ve oradan emekli olduğu ve banka şubesinin yakınında da tamirhanesi bulunduğu çekişmesizdir. Nitekim bu maddi olgular gerek Ankara Birinci Ağır Ceza Mahkemesi'nin 1975/323 sayılı dosyası münderecatından ve gerekse tazminat davasında mevcut kanıtlardan, tarafların çok açık iddia ve savunmalarından anlaşılmaktadır. Bu maddi olgular yerel mahkeme tarafından da aynen benimsenmiştir.
Davalılardan Ömer aleyhine yangına ve ölüme sebebiyet suçlarından ötürü Ankara Birinci Ağır Ceza Mahkemesi'nde açılan dava sırasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonunda düzenlenen 16 Mart 1976 günlü raporda konuya iki yönden yaklaşıldığı görülmektedir. Bilirkişiler eğer davalı Ömer'in davacıların desteğine kazana kaynak yapması için herhangi bir emir ve talimat vermediği sabit olursa, bu olayın meydana gelmesinde davalı Ömer'in asla kusurlu bir davranışının söz konusu olamayacağını; buna karşın davalı Ömer'in tamir konusunda bir emir ve talimatı var olduğu gerçekleşirse, davalı Ömer'in bu tamir işini bir teknisyen huzuru ile yaptırmamış olmasından ötürü % 20 kusurlu olacağını bildirmişlerdir Ancak, Ankara Ağır Ceza Mahkemesi, davalı Ömer'in davacıların miras bırakanı ile tamir konusunda görüştüğünü kabul etmekle beraber, bu konuda talimat verdiği hususunda delil elde edilemediği sonucuna varmış ve aynen (...müşterilik ve komşuluk ilişkisi nedeniyle talimata gerek görmeden tamirata tevessül etmesinin mümkün bulunması, ölenin 30 yıldan beri kaynakçılık yapması, DSİ. de aynı iş konusunda çalışıp emekli olması, müstakil kaynakçı dükkanı bulunması, bu durumları bilen sanığın (davalı Ömer'in), ölenin ehliyetinden şüphe etmesi için neden bulunmaması ve olaya sanığın bir eyleminin de inzimam etmemiş olması) gerekçesiyle Ömer'in beraatına karar verilmiş ve bu karar müdahil durumunda bulunan davacıların temyizi üzerine Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi'nin 23.1.1976 günlü ve 5219/8032 sayılı kararıyla onanmıştır.
Hal böyle olunca olaya ve dolayısıyla soruna iki yönden bakılmasında gerçekten yarar ve gerek vardır.
Bu ihtimalden birincisi, davacıların miras bırakanının arızalı olduğunu şu veya bu şekilde öğrendiği davalı bankaya ait şubenin kalorifer kazanını kendiliğinden gidip tamir etmesi durumudur ki, davacılar davalarına bu maddi olguyu dayanak yapmamışlardır. Esasen bu maddi olgu yerel mahkeme tarafından da benimsenmemiştir. Şu halde soruna, ikinci ihtimal açısından bakılmasında yarar vardır.
Tarafların iddia ve savunmalarına ve dosyalar münderecatına göre, davacıların desteğinin ölümü ile sonuçlanan olay, bir kalorifer yakıt deposunun tamiri nedeniyle ve tamiri sırasında meydana gelmiştir. Kuşku yoktur ki, bozuk ya da delik bulunan bir yakıt kazanının tamiri işlemi, bir eser istisna sözleşmesinin konusunu teşkil eden bir husustur. Çünkü, Borçlar Kanununun 355. maddesinde deyimini bulunan eser sözleşmesinin en önemli unsurlarından olan (meydana getiren) yani (imal) gerek doktrinde ve gerekse uygulamada geniş bir şekilde yorumlanmakta ve bu terim içine yeni bir eser yaratma kadar, mevcut bir eseri değiştirme veya tamirinin de girdiği kabul edilmektedir. (Kenan Tunçomağ-Borçlar Hukuku-Cilt; 11 - Özel Borç İlişkileri -1974- Sayfa 498 vd., 500 vd.). Bir eser sözleşmesinin varlığından söz edilebilmesi için, tarafların geniş anlamıyla meydana getirilecek eser ve karşılık (ücret) konusunda anlaşmış bulunmaları gereklidir. O halde soruna bu açıdan bakılıp, bir sonuca varılması gereği kendiliğinden ortaya çıkmaktadır.
Ankara Birinci Ağır Ceza Mahkemesi'nin 1975/323 esas sayılı dosyasının 23.1.1976 günlü oturumunda dinlenen tanık Kudret'in ifadesi incelendikte; davalı banka müdürü olan Ömer'in banka müstahdemi olan tanığı davacıların miras bırakanı olan Mehmet'i çağırması için dükkanına gönderdiği ve davet üzerine de adı geçenin banka şubesine gelip davalı Ömer ile konuştuğu anlaşılmaktadır. Konuşmanın kazanın tamirine ilişkin olduğu konusunda bir uyuşmazlık ve kuşku yoktur. Bunun aksini davalı Ömer dahi iddia etmemekte sadece tamir için kesin emir ve talimat vermediğini ileri sürmektedir. Ancak, davacıların desteklerinin daha önce birçok kez bankanın bazı onarım işlerini yaptığı sabittir. Olay günü de önceki konuşma üzerine davacıların desteğinin aletleriyle bankaya gittiği ve tamir işlemine başladığı sabittir. Hayatın mutad akışı içinde ve hayat tecrübelerinin ışığı altında ve mevcut delillere göre taraflar arasında bir istisna sözleşmesinin varlığını kabul, bu durumda zorunlu hale gelmektedir. Çünkü, Tunçomağ'ın da belirttiği gibi; eser sözleşmesi için Borçlar Kanunu bir şekil öngörmüş değildir. Bu yüzden tarafların, yukarıda kısaca değinilen imal veya tamir ile ücret konuları üzerinde açık veya zımnen uyuşmaları ile eser sözleşmesi meydana gelir; hatta onların sadece müteahhidin (ısmarlananın ) yüklendiği somut iş sonucu (örneğin, olayımızda olduğu gibi bir eşyanın onarımı) üzerinde uyuşmaları da yetişir; zira müteahhidin (ısmarlananın) eşyayı teslim borcu ile iş sahibinin (ısmarlayanın) ücret ödeme borcu bu uyuşmanın tabii bir sonucudur ve Zaten ücretin belirli olması da gerekmez. Eser sözleşmesi konusunda bir icap, örneğin; onarması için kunduracıya bir ayakkabı götürme, onun bir şey Söylemeden onarımı yapmasıyla zımnen kabul edilmiş olur. Çalışmanın değeri ve yapılan giderlere göre tayin edilecek fiyatı, ayakkabının sahibi ödemek zorundadır (K. Tunçomağ-age- 503, 501). Olayımızda da durum aynen budur. Davalı Ömer, tamir konusunda davacıların miras bırakanı ile konuştuğunu kabul ettiğine ve esasen bu yön tanık beyanı ile gerçekleştiğine göre, bu olayda aksi bir düşünceye yer vermek mümkün değildir. Davacıların miras bırakanının ölmüş olması da bu konuda bundan daha fazla kanıt sağlanması ihtimalini esasen olanaksız kılmış bulunmaktadır. Kaldı ki tarafların bir an için ücret konusunda anlaşmadıkları kabul edilse dahi Borçlar Kanununun 366. maddesi ücret konusunun da hallini düzenleyen hüküm getirmiştir. O halde, davacıların destekleri ile davalı banka müdürü olan Ömer arasında bir istisna sözleşmesi bulunduğu kabul edilince soruna bu açıdan bir çözüm getirmek gerekecektir.
BK.nun 356 ile 363. maddelerinde müteahhidin yani ısmarlananın borçları düzenlenmiştir. Bu borcun başlıca sı ve en önemlisi eseri hazırlama borcudur. Ismarlanan (müteahhit) Borçlar Kanununun 356/1. maddesi hükmünce genel olarak, hizmet sözleşmesinde işçinin göstermek zorunda olduğu özenden sorumludur. O halde, bu özen borcunun niteliği ve kapsamı az önce anılan maddenin yollama yaptığı aynı yasanın 321. maddesi gereğince belirlenmesi gerekir. Şu halde, ısmarlananın (müteahhidin) göstereceği özenin derecesini tespitte, sözleşme veya hal ve durumun esas alınması gereklidir. Ancak burada önemle üzerinde durulması gereken bir yön, BK.nun 321/11, maddesinde öngörülen hükmün eser sözleşmesine uygulanıp uygulanamayacağıdır. Doktrinde de oybirliği ile kabul edilen fikre göre işçinin genel bilgi derecesi ve mesleki bilgisi ile kabiliyet ve nitelikler yüzünden işi gereken özenle yapamayacağını işverenin bildiği ya da bilmesi gerektiği durumlarda işçide aranacak özen derecesinde bir hafifletme yapılmasını emreden BK.nun 321/II. maddesi hükmü, eser sözleşmesinde uygulama yeri bulamaz (K. Tunçomağ-age- 508. vd.). Bu görüşün yasal dayanağı şudur. Eser sözleşmesinde müteahhit yani ısmarlanan kural olarak bir ihtisas sahibi olmasına karşın, iş sahibi yani ısmarlayan bu konuda özel bilgi sahibi değildir ve üstelik müteahhidin işçi derecesinde iş sahibinin talimatlarına uyma borcu da yoktur. Diğer bir deyimle eser sözleşmesinde taraflar arasında bir tâbiiyet ilişkisi (müstahdem istihdam ilişkisi) de yoktur. Bu yüzden, yeter bilgisi olmadan bir işi üzerine alan ve bilgisi olanlara da başvurmayan müteahhit, kusurlu sayılmalıdır. O halde müteahhit durumunda olan davacıların desteklerinin, bir akaryakıt kazanını tamir ederken, özellikle onu onarırken, içinde buharlaşmaya müsait akar yakıt artıkları bulunduğunu ve oksijen kaynağı ile yapılan tamirat sırasında bu artıkların buharlaşıp genişleyeceğini ve kazanı patlatacağını düşünüp bununla ilgili tüm önlemleri kendiliğinden alması veya bu işi yetenekli mütehassıslar nezaretinde yapması gerekirdi. Çünkü, bu konuda gerekli emniyet önlemlerini almak görev ve ödevi tamamen müteahhide ait bir borçtur. Müteahhidin eseri özenle yerine getirme borcu, kendisine emniyet edilmiş, örneğin onarması veya düzeltmesi için bırakılmış eşyayı özenle kullanma ve koruma borcunu da içine alır; nitekim bu yön BK.nun 357/II. maddesinde açıkça dile getirilmiştir. Müteahhidin onarım işini iş sahibinin nezdinde yapmış olması hali, sonuca asla etkili değildir. Yine yukarıda anılan kurallar, gerek müteahhidin ve gerekse iş sahibinin zararının söz konusu olduğu hallerde de istisnasız uygulanır. Bundan başka, davacılar; davalı Ömer'in hiç bir önlem alınmadan ve desteklerinin açık olarak karşı koymasına rağmen kazanın içi temizlenmeden tamir edilmesi konusunda desteklerine ısrarla emir ve talimat verdiğini de iddia ve ispat edemediklerine göre, olayda BK.nun 361. maddesi hükmünün uygulanması olanağı da mevcut değildir.
O halde, yukarıda yazılan bütün gerekçelerle davalıların davacıların ölümü ile sonuçlanan bu olayda tazminatla sorumlu tutulmaları ve özellikle yasal dayanaktan yoksun olan bilirkişi raporundaki (... yakıt deposu tamiratının tehlikeli işlerden olduğunu ve teknisyen nezaretinde yapılması gerektiğini bile bile 30 yıllık tecrübesi olsa dahi herhangi bir kaynakçı ile değil, tesisat kaynakçılığında tecrübeli bir kaynakçı ile anlaşmaması nedeniyle olayın meydana gelmesinde % 20 kusurlu olacağı...) yolundaki görüşe dayanarak davalıların tazminatla yükümlülükleri cihetine gidilmesi mümkün değildir. Mahkemenin işin niteliğinde, yasa hükümlerinin yorumunda hataya düşerek verdiği karar yazılı nedenlerle bozulmalıdır.
2- Bozma nedenine göre davalıların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer görülmemiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın 1. bentte gösterilen nedenlerle davalılar yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalıların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve davalılardan Akbank TAŞ. yararına takdir edilen 1400 lira duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine davalının peşin harcının istek halinde geri verilmesine 01.06.1978 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy