(743 S. K. m. 661, 656)
Taraflar arasındaki tazminat davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda, ilâmda yazılı nedenlerden dolayı 114. 294 liranın faiziyle birlikle davalı idareden alınarak davacıya ödenmesine ilişkin hükmün davalı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşuldu:
1- Davacı, maliki bulunduğu 11.314 m2 alanındaki taşınmazına bitişik olan davalı şirkete ait çimento fabrikasının bacasından çıkan çimento tozu ve artıklarının zamanla tarla üzerine yığılıp kalın bir tabaka oluşturduğunu ve bu yüzden tarlasında ziraat etme olanaklarının yok olduğu ileri sürerek, tarlanın ıslahı, birikintilerin kaldırılması ve nakli, gübreleme için gerekli giderlerle bir yıllık tarla geliri tutarı olan 114. 294 lira maddi zararın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı şirket savunmasında, tarlanın tamamen ziraat yapılmaz hale gelmediğini, davacının uzun süre tarlasını işlememek suretiyle birikintilerin bir tabaka haline gelmesine neden olduğunu, şayet her yıl ziraat yapsaydı böyle bir tabakanın oluşmasına imkân olamayacağını, bu bakımdan zararın artmasına bizzat davacının neden olduğunu, esasen zararın hesabında da hata yapıldığını ileri sürmüştür.
Yerel mahkeme, istek doğrultusunda bilirkişi incelemesi yaptırmış ve bilirkişilerin (kazı ve nakliye, ıslah için gerek giderlerle, 1977 yılında ekememekten doğan zarar toplamı olarak) belirttikleri 202. 170.00 lirayı benimseyerek istek gibi 114.294.00 liranın tahsiline karar vermiştir.
Davacının tazminat isteğinin M.K.nun 661. maddesinden kaynaklandığı açıkça anlaşılmaktadır. Medenî hukukta çevre etkilerinin yarattığı zararları düzenleyen ve iki fıkradan ibaret olup (komşu hakkı) başlığını taşıyan 661. madde hükmü, komşuluktan doğan zorunlu çıkar çatışmalarını düzenleyen, dengeleyen bir temel hukuk kuralı niteliği taşımaktadır.
Komşular arasında mülkiyet hakkına ilişkin olarak dengeli bir kullanım düzeni (M.K.nun az yukarıda anılan maddesi aracılığı ile) ikili bir sınırlama getirilerek kurulmak istenmiştir. Buna göre, komşuluğun gereği olarak beliren çevre etkilerine komşu taşınmaz maliki prensip olarak katlanma yükümü altındadır. Ancak, bu etkiler aşırı bir düzeye ulaştığında ya da MK. 661. maddedeki deyimiyle (taşkınlık) niteliğini kazandığında artık komşu taşınmaz malikinin katlanma yükümü kalkar, onun yerini bu taşkınlıklara karşı koyma yetkisi alır. Bu durumda komşusunun taşınmazı kullanması nedeniyle zarar gören malik, hem çevre etkilerinden doğan bir müdahalenin varlığını ve hem de ayrıca olağan çevre etkisinin dışında bir taşkınlığın varlığını ispatlamak suretiyle 661. maddede öngörülen davaları açabilecektir (MK. 656).
Her ne kadar yasa koyucu taşkınlığın nitelik ve kapsamını kesin hatları ile belirtmemiş ise de, doktrin ve uygulamada taşkınlık taşınmazın yeri, niteliği ve yöresel örf ve adet kuralları gereğince, komşuların birbirine göstermekle yükümlü oldukları tahammülü aşacak biçimde; etkilerini komşu taşınmazlar üzerinde gösteren fiiller olarak tanımlanmaktadır (İlhan Ulusan - Medeni Hukukta Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesi ve Uygulama Alanı - İstanbul - 1977 - Sayfa 173 vd.)
O halde hâkim, her somut olayın özelliğini gözeterek yukarıdaki ilke ışığı altında taşkınlığı saptayacak ve çıkar çatışmalarını çözümleyecek, olaya en uygun düşecek şekilde fedakârlığı denkleştirecektir.
Temyize konu bu olayda, bariz fakat kaçınılmaz bir taşkınlığın var olduğu kesinlikle gerçekleşmiştir. Esasen dosya münderecatına ve tarafların iddia ve savunmalarına göre, davacı tarlasına davalı şirkete ait çimento fabrikasının zarar verdiği konusunda bir uyuşmazlık yoktur. O halde bu davada çözümlenmesi gereken yön, zararın kapsamını belirlemekten ibarettir.
Bilindiği gibi, bir haksız eylem nedeniyle tazmin borcunun doğabilmesi için, bir zarar meydana gelmiş olması şarttır. B.K.nun 41. maddesinde deyimini bulan zarar, mal varlığında meydana gelen zarardır. O halde zarar, mal varlığında meydana gelen bir azalmayı, eksilmeyi ifade eder, Bu anlamda zarar ya da malvarlığındaki eksilme, gerek Alman ve gerekse İsviçre/ Türk hukuklarındaki baskın görüşe göre, malvarlığının zarar verici olaydan sonraki durumu ile, bu olay meydana gelmese idi mevcut olacak durum arasındaki fark ı ifade eder. Hukuk literatüründe (fark teorisi) adını alan bu görüş zararı matematiksel açıdan ele almakta ve soyut biçimde değerlendirmektedir. (Teoman Akünal - Haksız Fiilden Doğan Zararlarda Denkleştirme Sorunu- İstanbul 1977 Sayfa 52) (Kenan Tunçomağ - Türk Borçlar Hukuku - İstanbul 1976 - Sayfa 446 ve orada anılan eserler). Somut Zarar Teorisi taraftarlarının fark teorisine yönelttikleri eleştirileri dikkat nazara alan bazı hukukçular da bu eleştirileri göz önünde tutarak fark teorisi açısından zararı bir kimsenin malvarlığının zarar verici olayın uygun ve normal sonuçları gözönünde tutularak saptanacak halihazır durumu ile, zarar verici olay olmasa idi, aynı nitelikteki gelişim sonucunda mevcut olacak durumu arasındaki fark olarak tanımlamışlardır. (Rümelin'e atfen Akünal - age - Sayfa 58, dip not 49). Kuşku yoktur ki bu tanım sadece maddi zararı kapsamaktadır. Fark teorisi, zararı bir bütün olarak ele almakta (fiili zarar) (yoksun kalınan kâr) gibi alt ayrımlara gerek bırakmamakta ve bunların tümünü kapsamaktadır. Bu suretle zarar verici olayın malvarlığı üzerindeki tüm olumsuz etkileri zarar kavramına dahil edildiği gibi, aynı zamanda bu olayın malvarlığı üzerindeki olumlu etkileri de, malvarlığının hesap işlemine esas alınan iki farklı andaki durumuna yansıdığı ölçüde, sonuca etkili olmaktadır (Akünal - age - 52 vd). Doktirin ve uygulamada genellikle zararın netleştirilmesi, mahsup, denkleştirme teorisi vs. gibi terimlerle deyimlendirilen bu işleme göre, önce zararın hesaplanması ve sonra da tazminatın belirlenmesi gereklidir. Zira Türk/İsviçre Borçlar Kanununda bu işlemler iki farklı safhayı oluşturmaktadır. Tazminata karar verilebilmesi için öncelikle zarar miktarının saptanması gereklidir. Bu yönü B.K.nun 42. maddesi zararın tayini kenar başlığı altında düzenlemiştir. Böylece zarar kesin olarak saptandıktan sonra hâkim tazminat miktarını tâyin edecektir. İşte B.K.nun 43. maddesi hükmü bu ikinci safhayı düzenlemiştir. (Tandoğan - age - 261) Akünal - age - 16). Ancak hemen belirtilmelidir ki, İsviçre/Türk Borçlar Kanununda tüm zararın mutlak olarak tazminini gerektiren, emreden bir hüküm mevcut değildir. İsviçre ve Türk hukukunda da tazminatın tutarı gerçek zararı aşamaz ve uğranılan zarar hükmedilecek tazminatın en yüksek sınırını teşkil eder. Diğer bir deyimle, BK. nun 43/1. maddesi uyarınca tazminatın azami miktarı hiç bir zaman zararı aşamaz; ona eşit ve hatta bazen de ondan aşağı olabilir. Şu halde hâkim, zarar miktarını gözönünde bulundurmak suretiyle tazminatı tâyin edecektir (Tunçomağ - age - 457) (Tandoğan - age - 261) (Akünal - age -16).
O halde, şu açıklamaların ve belirtilen kuralların ışığı altında, davacının uğradığını iddia ettiği zararının gerçek tutarının ne olduğu hususunun tespiti bu tazminat davasına çözüm getirecektir.
Davacının iddiasına ve davasında ileri sürdüğü maddi olgulara göre, taşınmazın tümüyle yok olmadığı anlaşılmaktadır. Bir an için davacının taşınmazının tümünün ekonomik değerini yitirdiği kabul edilse dahi isteyebileceği tazminat, o taşınmazın haksız eylem sorumlusuna terki suretiyle o şeyin haksız eylemin işlendiği yerdeki ve andaki tam ve gerçek değerini geçmemesi gerekir. Şayet o şey haksız eylem sonucu telef olmamış ise, uğranılan zarar hiç bir zaman şeyin gerçek değerini esasen geçemeyecektir.
Bu itibarla temyiz incelenmesine konu edilen taşınmazın her şeyden önce yukarıda anılan koşullar gözetilerek zarara uğramamış haline göre o yerdeki gerçek sürüm değeri ile zarara uğramış halindeki gerçek sürüm değerinin neden ibaret bulunduğunun ve aradaki farkın tesbiti ve zararın böylece belirlenmesi gerekirdi. Nitekim bu kural dairemizin 9.12.1975 gün ve 77 E.12375 K. ve yine 27.12.1978 gün ve 5527 E.14908 K. sayılı ilâmları ile H.G.K.nun 8.12.1965 gün ve 4/291 - 448 sayılı kararlarında da dile getirilmiştir. Oysa mahkeme ne yukarıda anılan şekilde bir inceleme yapmış ve ne de hükmettiği tazminatın taşınmazın zarar görmemiş haline göre gerçek sürüm (alış veriş) değerinden az olup olmadığını tesbit yoluna gitmiştir. Aksi görüşü kabul, hükmedilen tazminatla eski hale gelecek olan taşınmazın yine bir süre sonra aynı şekilde zarara uğraması üzerine, bu zararın giderilmesi için davalının yeni bir tazminat ödemekle yükümlü tutulması ve böylece ilanihaye davalının bir ödeme mükellefiyeti altına sokulması sonucunu doğurur ki, böyle bir kabul ne tazminat hukukunun genel kurallarına ne fedâkarlığın denkleştirilmesi ilkesine ve ne de zararın niteliğine ilişkin yukarıda açıklanan ilkeye uygun düşmez.
Kaldı ki davalı şirket, eğer davacı her yıl taşınmazında ziraat yapmış olsaydı, zararın bu kadar ağır bir durum arzetmiyeceğini de savunmuştur. Gerçekten bu savunma, üzerinde durulup incelenmesi gereken tutarlı bir savunmadır. Buna rağmen mahkeme, bu savunmanın incelenmesi yoluna da gitmemiştir. Şayet davacı, her ekim yılı normalin üstünde de olsa bazı giderlere katlanmak, örneğin tarlasını bir ya da iki defa daha fazla sürmek, daha fazla gübre kullanmak suretiyle daha büyük bir zararı önlemesi mümkün ise (bu giderleri ve yapılan fazla giderlere rağmen yine de eksik ürün almak yönünden yoksun kaldığı kârı davalıdan almak suretiyle) bu şekilde zararın çoğalmasına engel olabilecek idiyse, aksi davranışı yüzünden çoğalan zararını davalıdan isteyemeyecektir.
O halde bütün bu yazılı nedenlerle mahkemenin yeniden ve bu işlerden anlayan yetenekli bilirkişilerden oluşturacağı bir bilirkişi kuruluna işi inceletmesi gerekirken, hükme dayanak tutulması olanağı bulunmayan, resmi mercilerden belgelenemeyen giderler esas alınarak yapılmış bir hesaba dayanan bilirkişi raporu esas alınarak zararın ödetilmesine karar verilmesi Yasaya aykırıdır ve hükmün bozulmasını gerektirir.
2- Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın birinci bentte gösterilen nedenlerle davalı şirket yararına BOZULMASINA ve davalının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek bulunmadığına ve davalı yararına takdir edilen 1400 lira duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine ve peşin harcın istek halinde geri verilmesine oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy