(818 S. K. m. 44)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı zararın doğmasına davacının fiil ve hareketi sebebiyet verdiğinden BK. nun 44. maddesi gereğince davalının zarar ve ziyan ödemesinden sarfınazar edilmesine ve davanın bu suretle reddine ilişkin hükmün süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine; tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor okunduktan sonra dosya incelendi, gereği konuşuldu:
Karar: Davacı, kendisine ait aracın davalı tarafından kullanıldığı sırada meydana gelen trafik kazasında yaralandığını ve aracın hasar gördüğünü bu sebeple 64.377 liranın tahsilini istemiştir. Mahkeme, davacıya ait aracın davalı tarafından hatır için kullanılması ve olayın meydana gelmesinde davalının da kusurunun bulunması nedeniyle BK. nun 44. maddesi gereğince takdiren davanın reddine karar verilmiştir.
BK.nun 44/1. maddesi (mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihtasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği veya zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde, hakim zarar ziyan miktarını tenkis veya zarar ziyan hükmünden sarfınazar edebilir) hükmünü getirmek suretiyle, ortak (müterafik) kusurlu davranışın tazminata etkisini kabul etmiştir. Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun içinde zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının, objektif ölçüleri (kusurun objektifleştirilmesi) bir kusur sayılıp sayılamıyacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinden bir payı (illliyet bağı) olup olmadığı açıklığa kavuşmalıdır.
Ortak kusurun varlığı halinde; hakim, ortak kusurun tazminata etkisini başka bir anlatımla bunun "bir tenkis sebebi" mi yoksa zarar ziyan hükmünden tamamen sarfınazar edilebilecek bir sebep mi olduğunu takdir edecektir. Hakim bu yolda takdir hakkını kullanırken hak ve adalete uygun bir sonuca varacak yol izlemelidir. Bunun için de, herşeyden evvel, maddenin amacının iyi bilinmesi gerekir. Türk Pozitif hukukunda BK. nun 44/1. maddesinin (hiç bir kimse kendi kusurundan yararlanamaz) ilkesine dayandığı kabul edilmektedir. Bu ilke, hak ve adalet düşüncesine de (BK. md. 2) uygun düşmektedir; zarar gören kendi davranışıyla zarara neden olmuş ise, bu zararı başkası yüklenmemeli payı ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar tespit edilmelidir (H. Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku sh. 319-Oser Schönenberger, Borçlar Hukuku, Adalet Bakanlığı Yayını Recai Seçkin çeviri s. 409-Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 8.6.1978 gün, 1978/7552 E., 1978/4402 K. sayılı ilamı).
Maddenin bu amacı göz önüne alındığında; gerçek amacın, ortak kusur halinde zararın bu kusura isabet payının indirilmesi olduğu; zarardan tamamen vazgeçilmesinin ise, istisnai bir durum olduğu kabul edilmelidir. (Oser Schönenberger sh. 411). İşte maddenin belirlenen bu amacı altında bir değerlendirme yapılırken, zarar verenin ve zarar görenin olay içindeki ortak kusurlu davranışlarının nedeni, çeşidi (kast-ihmal) ve zararlı sonuç ile birbirlerinin kusurlarına etki dereceleri gözönünde bulundurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak bir değerlendirme sonucu, olayda ortak kusurun etki ağırlığı o derece olmalıdır ki, zarar verenin hukuka aykırı davranışını (illiyet bağını) tamamen kesmemekle beraber, ikinci plana itsin; istisnai amaç (tazminat hükmünden tamamen sarfınazar edilmesi) hak ve adalete uygun hale gelsin.
Olayımızda, mahkeme, davacının davalıya kendi aracını kullandırmasını ve aracın kullanılmasına sarhoş olduğu için müdahale etmesini (fazla sürat yap. vs.) tazminatı ortadan kaldıran kusur olarak kabul edilmiştir. Yukarıda BK.nun 44/1. maddesi hakkında anlatılanlar ve verilen örnekler karşısında; ortak kusurun (aracı hızlı kullanılmasını istemek suretiyle), tazminat hükmünden tamamen sarfınazar edilmesini gerektirecek ağırlıkta olmadığının kabulü gerekir; aksi hak ve adalete, maddenin getiriliş amacına uygun düşmez. bunlar olsa olsa tazminatın kapsamına tesir edebilecek (hatır için taşımada BK. 43-Ortak kusurda BK. 44) nedenler olarak değerlendirilebilir.
O halde mahkemenin BK.nun 44/1. maddesini hatalı yorumlayarak hüküm kurması usul ve yasaya aykırıdır; karar, zarar ve sorumluluk kapsamı belirlenip sonucuna göre tazmin kararı verilmek üzere bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle davacı yararına (BOZULMASINA) ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine, 12.4.1984 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy