(818 S. K. m. 41, 43)
Dava: Taraflar arasındaki alacak davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı 351.370.60 liranın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine ilişkin hükmün davalı tarafından duruşma istekli olarak temyiz edilmesi üzerine; temyiz isteğinin süresinde olduğu, tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor okunduktan sonra dosya incelendi, gereği konuşuldu:
Karar: 1 - Davacı belediye, davalının şef olarak çalıştığı ..... Belediye Pazarları Mağazası'nda meydana gelen 351.370 lira açığın davalıdan tazminini istemiştir. Mahkkeme, iddiayı aynen kabul ederek 351.370 liranın davalıdan tahsiline karar vermiştir.
Davalının şef olarak yönetiminde bulunan davacı belediyeye ait mağazanın halka ihtiyaç maddeleri satan büyük mağaza - süper - market -, tipinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Bilindiği gibi bu tip mağazalarda mallar, müşterilerin alımını ve kontrolünü kolaylaştırmak için açık şekilde sergilenmektedir; müşteri ihtiyacı olan malı bizzat alarak çıkışta sınırlı bir kontrol içinde parasını kasaya ödemektedir. Bu nedenle bu çeşit mağazaların çalışma şekli özellikle denetim kapsamı ve varsa riskinin araştırılması zorunludur. Çünkü:
1 - Mahkemenin de kabul ettiği gibi davalıya yüklenilen sorumluluk BK.nun 41. maddesinden kaynaklanmaktadır. Bu sorumlulukta asıl olan bir kusurun varlığıdır; kusur varsa sorumlulukta vardır, kusur yoksa sorumlulukta yoktur. Bir irade eksikliği şeklinde ortaya çıkan kusurun belirlenmesi bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır.
a) Kusurun belirlenmesinde tehlikeli sonucun önceden görülebilir (tahmin edilebilir) ve önlenebilir olması kurucu unsurdur. Bu nedenle hal ve durumun gerektirdiği bütün özene uyulmasına rağmen önceden tahmin edilmesi ve bilinmesi mümkün olmayan hususlardan dolayı kişinin kusurlu kabul edilmesi düşünülemez. Ancak bu da tek başına yeterli değildir; bilinebilmenin, "zararlı sonucun önlenebilir" olması ile birlikte bulunmasına bağlıdır. Kişiyi, iradesiyle önleyemeyeceği bir sonuçtan sorumlu tutmak olanağı yoktur. Buna karşın böyle bir sonucun meydana gelmesi, onun, gereken dikkati sarfetmemesi veya tedbiri almaması (hukuk düzeninin kınadığı irade noksanı) yüzünden vuku bulmuşsa, davalı kusurlu sayılacaktır.
O halde olayımızda kusurun belirlenmesi için "öncelikle" önlenebilirlik unsuru üzerinde durulması gerekir. Oysa mahkeme bu yolda hiç bir inceleme yapmamıştır. Yukarıda da anlatıldığı gibi büyük mağaza (süpermarket) şeklinde malların açık sergilenerek satıldığı yerlerde bütün önlemler alınsa dahi belirli bir açığın gerçekleşip gerçekleşemeyeceği incelenmelidir; çünkü peşin ve kesin hüküm olarak kabul edilmemek koşuluyla, bu tip mağazalarda türlü nedenlere dayalı kaçınılmaz zararların (riskin) varlığı söylenebilir.
Bu nedenle, davalının şefliğini yaptığı mağazada işletmenin normal işleyişinin yarattığı kaçınılmaz bir riskin veya daha başka anlatımla hal ve durumun gerektirdiği büttün özen gösterilmesi durumunda önlenebilir bir durumun olup olmadığı ve bunun kapsamı tespit edilmelidir. Şayet kusurun belirlenmesinde aranılan "zararlı sonucun önlenebilirlik" durumu yoksa veya belli oranda ise, sorumluluğu ve kapsamı ona göre tayin edilmelidir.
b) Diğer taraftan kusurun unsurlarının belirlenmesinde ölçünün ne olacağı Türk Pozitif Hukukunda oybirliği ile sonuca bağlanmıştır. Objektif ölçü esas alınmalıdır. Kusurun objektifleştirilmesi denilen bu kurala göre; Hayat deneylerine ve olayda ve koşullarda normal ve tedbirli insanlardan beklenen davranışları esas alınmalıdır.
Bu nedenle olayda davalının çalıştığı yerde zararın gerçekleşmesi onun sorumluluğu için yeterli değildir. Kusurun ve aranılan unsurların objektif ölçüler içinde belirlenmesi gerekir.
Mahkemece yapılacak iş, bu dalda uzmanlığı olan bilirkişi aracılığıyla zarara konu olan yerde çalışma sistemi ve bu sistem içinde davacıya yüklenebilecek bir kusurun var olup olmadığı (veya nisbeti) tespit edilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
2 - Bilindiği gibi BK.nun 43. maddesi; hakime, tazminatın miktarını hal ve duruma ve kusurun ağırlığına göre belirlemesini emretmiştir. Yukarıda yapılacak kusur incelemesi sonunda, olayda (veya zararın bir kısmında) davalının kusurlu ollduğu saptandığı takdirde, BK.nun 43. maddesinin uygulanmasının gerekip gerekmediği mahkemece tartışılmalıdır. Bunun için her şeyden önce sistemin işleyişi ortaya konmalı; daha sonrada sistem içinde davacıya yüklenebilecek kusurun tazminat kapsamında bir indirmenin nedeni olup olamayacağı belirlenmelidir. Genellikle kusuru kaldırmayan riskli işletmelerde ve kusurun çok düşük düzeyde kaldığı durumlarda çalışanlar yararına çalışanla çalıştırılan arasındaki ekonomik denge gözetilerek bir indirim yapılması hakkaniyette uygun düşer.
Mahkemenin tazminat kapsamının belirlenmesinde yasanın kendisine yüklediği görevi de gözetmeden hüküm kurması usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenlerle davalı yararına (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine, 2.10.1984 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy