(743 S. K. m. 24) (2709 S. K. m. 176) (818 S. K. m. 49)
Dava: Taraflar arasındaki manevi tazminat davası üzerine yapılan yargılama sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine ilişkin hüküm davacı tarafından her ne kadar duruşma istekli olarak temyiz edilmiş ise de HUMK`nun 3156 sayılı kanunla değişik 438. maddesinin birinci fıkrası ve ek 2. maddesi hükümlerince duruşma isteğinin reddine ve incelemenin kağıtlar üzerinde yapılmasına oybirliği ile karar verildikten temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor okunduktan sonra dosya incelendi gereği konuşuldu:
Karar: Davacı, davalının bir kısım milletvekili ile birlikte Atatürk`e suikast planı yapanların itibarlarının geri verilmesini sağlamak amacı ile TBMM`ne önerge verdiğini, davalının bu önergeden sonra 24.2.1994`deki basın toplantısında "Selanikli biri benim atam olamaz. Ben veled-i zina değilim; ( benim babam Batumlu Mustafa Kemal ) kendini kanunla Türk atası ilan etti" biçimde sözler söylediğini basın organlarından öğrendiğini; böyle bir davranışın kişilik haklarına saldırı oluşturduğunu bildirerek davalının manevi tazminatla sorumlu tutulmasını; kınanmasını ve kınamanın yayın yoluyla duyurulmasını istemiştir,
Davalı, basın organlarında görülen yayının doğruyu yansıtmadığını; belirtilen sözleri söylemediğini; o nedenle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Yerel mahkemece, davacıyla Atatürk arasında nesep bağı bulunmaması ve yansıma yoluyla kişilik haklarının zedelenmesi dolayısıyla davalının sorumlu tutulmaması ilkesi gereğince dava reddedilmiştir.
Oysa, ileri sürülen sözlerin davalıya ait olduğunun benimsenmesi durumunda matufiyet iki yönlü gerçekleşmiş olur. Birincisi, doğrudan kişilik haklarına saldırıdır: Atatürk`ü benimsemek zina ürünü olma gibi yorumlanmıştır. Toplum için söylenen sözler bakımından bireylerin dava açamamaları, o toplumun küme niteliğiyle ilgilidir. Olayda büyük Türk Ulusu ve onun bireyi olma söz konusudur. İkincisi Atatürk`e yönelen sözler dolayısıyla kişilik haklarına saldırıdır. Atatürk`ün doğum yerinin Selanik olması ve kendisini kanunla Ata ilan etmesi, küçültücü bir olgu olarak ele alınmıştır.
Anayasa`nın 176. maddesi gereğince başlangıç kısmı, Anayasa metni kapsamındadır. Başlangıç kısmının üç, on ve onbirinci paragrafları şöyledir: Anayasa, "Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz kahraman Atatürk`ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve O`nun inkılap ve ilkeleri doğrultusunda; anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yönde saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere Türk Milleti tarafından, demokrasiye aşık Türk evlatlarının vatan ve millet ve S. sine emanet ve tevdi olunur."
Anayasa, bayrakta olduğu gibi Atatürk`ün Türkiye Cumhuriyetindeki yerini belirlemiş; Türk evladı ile bağlantısını kurmuş ve O`na karşı görevlerini ise vatan ve millet S. sine emanet etmiştir. Böylece Anayasal bağlantıyla ve yukarıda açıklanan nedenle davacı, Atatürk konusunda aktif husumet ehliyetine sahip olmaktadır. Öyleyse isteği incelenmelidir.
Yerel mahkemece, bu düzenleniş ve doğrudan davacının kişilik haklarına saldırının varlığı gözetilmeksizin davanın, aktif husumet yokluğu nedeni ile reddedilmiş olması, bozmayı gerektirir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, gösterilen nedenlerle ve oyçokluğuyla BOZULMASINA, 23.5.1995 gününde karar verildi. (¤¤)
KARŞI OY AÇlKLAMASI
Dava, Borçlar Kanunu`nun 49/1. maddesi uyarınca manevi tazminat ile aynı maddenin son fıkrasına göre de tecavüzün kınanmasına karar verilerek bu kararın görsel ve yazılı basın yolu ile ilanı istemlerine ilişkindir.
Dava dilekçesinde, davada dayanılan nedenler gayet net ve veciz bir şekilde açıklanmıştır.
Mahkemece, olay tarihindeki davalının sıfatı ve uyuşmazlığın esası hakkındaki iddia ve savunma üzerinde durulmaksızın, davacının yansıma suretiyle zarar gören kişi durumunda bulunduğu ve Atatürk`le nesep bağı olmaması nedeniyle dava açmakta sıfatı ve hukuki yararı bulunmadığı gerekçesiyle aktif husumet nedeniyle dava reddedilmiştir.
Yüce Atatürk`e yönelik sözlerin davalı tarafından sarfedildiğinin subut bulması ve mahkemece de bu sözlerin davacı gibi yorumlanması durumunda; davacı, dolayısıyla değil, doğrudan doğruya zarar gören kişi olarak kabul edilmelidir. Çünkü Yüce Atatürk, her Türk Vatandaşı için bir "Milli Önder" ve "Manevi Ata"dır. Onun manevi kişiliğine saldırı, her Türk Vatandaşının ölen ana ve babası gibi çok yakınlarına saldırı ile eşdeğerdedir. Bu bakımdan mahkemenin davacının Atatürk`le nesep bağı bulunmadığı için davada sıfatı olamıyacağı yolundaki görüşünü benimsemek de mümkün değildir.
Ancak Hukuk düzenimiz herhangi bir fiilden meydana gelen bütün zararları değil, fakat söz konusu fiil ile hukuk bakımından bağlantı halinde bulunan zararların giderilmesini uygun görmektedir. Bugün sorumluluk hukuku açısından uygun illiyet bağı teorisi ile hukuka aykırılık bağı teorisi özel hukuk alanında uygulanmaktadır. Uygun illiyet bağı teorisi, faili, ilke olarak yalnız olayların normal akışına ve hayat tecrübelerine uygun olan sonuçlardan sorumlu tutar ve iki fonksiyonu vardır: Bunlar, sorumluluğu kurma fonksiyonu ile sorumluluğu sınırlama fonksiyonudur. Uygulamada bu teoriyle sorumluluğun kapsamı belirlenirken, dolaylı zarar ile doğrudan doğruya zarar ayırımı yapılmakta ve buna göre çözüme gidilmekte iken, son zamanlarda böyle bir ayırıma gidilmeksizin ve bu kavramlar terkedilmek suretiyle ve uygun illiyet bağının yetersiz kaldığı durumlarda ve onunla birlikte uygulanmak üzere; hukuka aykırılık bağı teorisi kabul edilmiştir.
Avusturya ve sonradan Alman Hukukçuları tarafından geliştirilen hukuka aykırılık bağı teorisi; İsviçre Federal Mahkemesi ve Yargıtay tarafından da benimsenmiştir. Teorinin amacı sorumluluğu sınırlamaktır. Bu teoriyle mevcut sorumluluk şartına yeni bir şart ilave edilmektedir. Hukuka aykırılık dışında mütalaa edilmesi gereken bu şart, "hukuka aykırılık bağı" şartıdır. Doktrinde bu teoriye "Normun koruma amacı teorisi" adı da verilmektedir. ( Prof. Dr. Firet Eren, Hukuka Aykırılık Bağı veya Normun Koruma Amacı Teorisi, Prof. Dr. Mahmut Koloğlu`ya 70`nci Yaş Armağanı, Ankara - 1975, Sh. 461 vd.; Prof. Dr. Haluk Erdoğan, Hukuka Aykırılık Bağı, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler I. Sempozyumu ( MHE ), Ankara, 22-23 Ekim 1977 Sh. 5 vd. Fakülteler Matbaası, 1980 ) Gerçekten de sorumluluğu doğuran davranış veya olay ile uygun illiyet bağı içinde olan zararlar, ihlal edilen normun koruması alanına giriyorsa tazmin borcu doğurmaktadır. Bir davranış hukuka aykırı olsa bile, bundan doğan zararlı sonuçlar, ihlal edilen normun koruması alanına girmiyorsa, sorumluluk, hukuka aykırılık bağı mevcut olmadığı için, söz konusu olamaz. Zira hukuka aykırılık kavramı davranışa ilişkin olduğu halde, normun koruma amacı teorisi zararlı sonuca ilişkin bulunmaktadır. Her normun konusu, korunacak şahıs veya şahıslar çevresi, ihlali yasaklanan belirli varlıklar ve nihayet bu şahıs veya varlıklara verilecek zarar ( ihlal ) tarzı ile sınırlıdır. Eğer ihlal edilen norm, belirli bir şahsı veya hukuki varlığı korumak yahut da zarar tarzını yasaklamak, önlemek için düzenlenmemişse, bir arar gerçekleşmiş olsa bile, zarar veren hukuken sorumlu olmaz. Esasen, hukuka aykırılık bağı teorisinin amacı ve fonksiyonu da bundan ibarettir. Bu nedenlerle zarar gören, herşeyden önce, kanunun veya ihlal edilen normun koruma amacını güttüğü şahıs veya şahıslar çevresine dahil olmalıdır. İhlal edilen normun koruma amacını güttüğü şahıs veya şahıslar çevresine dahil olmayan bir kimse, zarara uğramış olsa bile, tazminat talebinde bulunamaz.
İddiaya göre davalının ihlal ettiği norm, 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun`dur. Yukarıda da açıklandığı üzere, bu kanunun çevresi, Yüce Atatürk`ün manevi kişiliğine verilen zararla sınırlıdır. Davacının manevi zararının da bu kanununun koruma amacı içinde kabul edilmesi ve kanunun bu şekilde yorumlanması halinde ise, dava ehliyeti bulunan her Türk Vatandaşına manevi tazminat davası açma hakkını tanıma gibi bir sonuç hasıl olur ki, haksız fiil faili altından kalkamıyacağı çok ağır bir tazminat borcu altına girer ve bu da hukuken kabul edilebilecek bir sonuç olamaz. Zira hukukta ifrat büyük haksızlık yaratır.
Açıklanan hukuki olgular karşısında, olayda davacı yönünden hukuka aykırılık bağı koşulu gerçekleşmediğinden, mahkemece manevi tazminat isteminin reddedilmiş olması sonucu itibariyle doğrudur.
Davacının, tecavüzün kınanmasına karar verilerek bu kararın görsel ve yazılı basın yolu ile ilanı istemine gelince; Böyle bir kararın verilebilmesi için de manevi tazminat davasında araran koşulların bulunması gerekir. ( Prof. Dr. Kemal Oğuzman, Prof. Dr. Haluk Tandoğan`ın Hatırasına Armağanı Ankara 1990`daki makalesi Sh. 25 ). Ancak, Medeni Kanunun 24/a maddesi uyarınca sona ermesine rağmen etkisi devam eden tecavüzün hukuka aykırılığının tespitini ve gerekiyorsa kararın yayımlanmasını ya da üçüncü kişilere bildirilmesini davacı talep edebilir durumdadır; hukuka aykırılığın tespiti ve tespit kararının yayınlanmasında BK`nun 49. maddesindeki koşullar aranmaz. ( Oğuzman, aynı makale Sh. 25 ). Bir davranış, olayımızda olduğu gibi, birden fazla kişinin şahsiyet hakkına tecavüz teşkil ediyorsa, bu yoldaki bir karardan diğer mağdurlar da fiilen yararlanmış ve manen tammin edilmiş olurlar. Mahkemece, çoğun içinde azında varlığı ilkesi gözetilip, işin esası bu yönden incelenerek, davalının davranışının anılan 24/a. maddeye göre hukuka aykırı olup olmadığı üzerinde durulmadan, yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş olması nedeniyle ise kararın bozulması görüşündeyim.
GEREKÇEYE İLİŞKİN KARŞI OY YAZlSI
Davacı, davalının milletvekili sıfatı ile yaptığı bir basın toplantısında Atatürk`le ilgili olarak, "Selanikli biri benim atam olamaz. Ben veled-i zina değilim. Benim babam Batumlu Mustafa Kemal, kendini kanunla Türk Atası ilan etti" sözlerini kullandığını, bu davranışı ile hem Atatürk`e ve hem de Onun devrim ve ilkelerine inanan ve O`nu Ata olarak kabul eden kendisinin de bu yüzden kişilik haklarının saldırıya uğradığını belirterek, bu saldırının kınanmasını, kararın yazılı ve görsel basında yayınlanmasını ve ayrıca da, 2.500.000 lira manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı yan cevabında, iddia edilen sözleri kullanmadığını, kaldı ki TBMM`de kullandığı sözlerden dolayı da cezai ve hukuki sorumluluğunun olamıyacağını belirterek istemin reddini savunmuştur.
Mahkeme, doğrudan davacının kşilik haklarına bir saldırının olmadığını, davacı ile Atatürk arasında kan bağı da bulunmadığını, bu nedenle de dava açmada hukuki yararı ve sıfatı olmadığını gerekçe göstererek isteğin reddi biçiminde hüküm kurmuştur.
Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Aşağıda belirteceğim nedenlerden dolayı, yerel mahkeme kararının bozulmasına ilişkin olarak varılan sonuca katılmamla birlikte, bozmada yer alan ve salt Anayasa`nın başangıç kısmında Atatürk`ün yerini belirleyen ilkeler itibariyle saldırının var olduğu gerekçesine ve tespitine katılamıyorum. Çünkü bozma ilamında yazılan gerekçeye göre, sanki Anayasanın başlangıç kısmında Atatürk`ten söz edilmemiş olsa idi, bu saldırının varlığı kabul edilmiyecekmiş gibi bir sonuç çıkmaktadır. Kaldı ki, Anayasanın sözü edilen paragraflarında, Atatürk`ün şahsı değil, devletin oluşumunda koyduğu ilkelerin koruma altına alınması ve uyulması istenmiştir. Bunun için de hedefler konulmuş ve bu hedeflere varmak için de, Atatürk`ün koyduğu bazı ilkelerinde gözden uzak tutulmaması gerektiği ifade olunmuştur. Bundan dolayıdir ki, salt Anayasanın başlangıç kısmından hareketle saldırının var olduğu sonucuna varmak, olayla ilgisi olmayan siyasi nitelik taşıyan bir metni BK`nun özel nitelik taşıyan hükümlerinin yerine koyup uygulamak gibi bir sonuç doğuracaktır.
Somut olayda davacı, MK.`nun 24. maddesinde düzenlenen ve koruma altına alınan kişilik haklarının saldırıya uğradığını belirterek, BK`nun 49. maddesindeki yaptırımın uygulanmasını istemiştir.
Davalı tarafından söylendiği iddia edilen beyanı gözönünde tutulduğunda, "Atatürk" kelimesinin "Türk atası" anlamına geleceğinden hareketle, "Ben veled-i zina değilim, benim babamı Batumlu ... ...`dır der. Diğer bir anlatımla "Atatürk`ün" kendi atası olamıyacağını, ırsi bir bağı bulunmadığını ifade etmiştir.
İnceleme yapıldığında "Atatürk" soyadının Mustafa Kemal`e 24.11.1934 tarihli ve 2587 sayılı yasa ile verildiği görülecektir. Anılan soyadın verilmesi de, O`nun bir ulusu biyolojik olarak doğurmadığı gerçek ise de, var olan bir ulusu düşmanlardan kısa bir sürede kurtarması ve yaşama geçirmesi, özgürlüğünü, yazı dilini ve yönetim biçimini sağladığı gerekçesine dayanmaktadır. Anılan gerekçeden ve gerçekte her Türk`ün "Atatürk`ün irsinden geldiği anlamı çıkarılamaz: Belirtilen soyadın verilmesindeki amaç, bir mihnet ve teşekkürün sonucudur. Hatta bu soyadın başkaları tarafından aynen veya önüne, arkasına sözcükler eklenmek suretiyle kullanılmasının yasaklandığına ilişkin. 2622 sayılı yasada 17.12.1934 tarihinde kabul edilmiş ve bu yasa hükümlerinin 2587 sayılı yasanın kabul tarihinden ve geriye etkili olarak yürürlüğe gireceği ifade olunmuştur.
Durum ve düzenleme bu şekilde olmasına karşın davalı, sanki Atatürk`ün tüm Türklerin sihri atası olarak kabul edilmiş gibi, kendisinin zina ürünü olmadığını, O`nu Ata olarak kabul edenlerin zina ürünü imiş gibi bir sonucu amaçlamıştır.. Kullanılan sözlerden bu sonucu çıkarmak mümkündür. İşte bundan dolayıdır ki, kendini Türk olarak kabul eden davacı, Atatürk`le irsi bir bağı olmamakla birlikte, Atatürk`e verilen soyadının amacına uygun olarak O`nu Ata kabul ettiğini, Atatürk soyadının irsi durum için söz konusu olamıyacağını, zina ürünü de olmadığını, davalının bu sözleri ile kişilik haklarının doğrudan doğruya saldırıya uğradığını iddia etmiştir. Bu iddia doğrudur. Çünkü anılan soyad, irsi bağdan dolayı değil, yapılan hizmetler sonucu verilmiştir.
Öte yandan Atatürk herkesce bilinen hizmetleri yapmıştır. Türkiye Cumhuriyetinin temelini atan ve kuran O`dur. Tüm dünyada Atatürk denince akla Türkiye, Türkiye denince de Atatürk gelmektedir. Her Ulusun kendisi için kurtarıcı olarak gördüğü kişi ve kişiler mevcuttur. Türk Ulusunun yaratıcısı, kurtarıcısı ve Türk Devletinin kurucusu da Atatürk olduğu herkesce bilinmektedir veya bilinmesi gerekir. Bundan dolayıdır ki, her Türk vatandaşı O`nun hizmetlerine ve manevi varlığına büyük saygı duyar. Bu gün her Türk çocuğu ve genci O`nun sözleri ve ilkeleri ile yetiştirilmektedir. Bunların doğru veya yanlış olması tartışılabilir. Ancak bu tartışmanın ve sınırın dışına çıkarak, hiçte gerek yokken, O`nun kişiliğini ve Türk insanı üzerindeki etkinliğini zayıflatacak, hatta yok sayacak beyanlarda bulunmak, O`na inanan O`nu rehber olarak kabul eden kişiler üzerinde bulunmak, O`na inanan O`nu rehber olarak kabul eden kişiler üzrinde doğrudan doğruya bir duraksama, hatta bir yıkım yaratabilir. Gerçekten kişi veya kişiler yıllarca bağlı kaldığı değerlerle alay edilmesinden dolayı sarsılabilir. Böyle bir sonucun, O kişinin manevi ve moral gücü üzerinde olumsuz etkileri meydana getireceği tartışmasız kabul edilmelidir. İnsan kişiliğinin ve gücünün bir maddi bir de manevi dayanağı bulunmaktadır. Bir kimse salt maddi yönü ile güçlenemez. Manevi ve ruhsal gücünde kişilik üzerindeki etkileri inkar edilemez.
Şu duruma göre davacının, yansıma yoluyla değil, doğrudan doğruya zarara uğradığı kabul edilmelidir.
Somut olayda davacı son derece iyi niyetle ve içtenlikle hareket etmiştir. Manevi zarar olarak bu günkü paranın alım gücü itibariyle sembolik bir miktar paranın ödetilmesini isterken, davalının kınanmasını da talep etmiştir. Bununla davacının zenginleşmeyi amaçlamadığı açıktır. Mahkemenin somut olayın özelliğini gözeterek ve çoğun içinde azında bulunduğu ilkesi uyarınca, en azından davalı hakkında BK.`nun 49. maddesinin son fıkrası uyarınca saldırıyı kınayan yönde bir hüküm kurması gerekirdi.
Aslında, somut olay itibariyle zarar görenin olaydaki durumu ile zarar verenin hedefi gözönünde tutularak, davacı talebinin bir miktar paranın tahsilini istemekten öte, davalı eyleminin hukuka aykırılığının tespiti ile onun kınanmasına yönelik bir istem olarak kabul edilebilir. Aksi halde, sayısız davaların açılmasına ve davalının altından çıkamıyacağı, böylece etkisiz kalacak yargı kararları ile karşılaşılabilinir. Bundan dolayıdır ki, somut olaydaki özelliği taşıyan davalarda, tazminat hukukunda belirtildiği anlamda davacı yanın mamelekinde bir azalmanın olması varsayımı çok zayıf bir ihtimaldir. Bu yön gözetilerek öncelikle, tazminat yerine, BK.`nun 49. maddesinin son fıkrasında öngörülen önlemlerden birine karar verilmesinin hukuka daha uygun olacağı düşünülmelidir. Böyle bir kararla, hem hukuka aykırılık saptanmış olmakta ve hem de, davalının sorumlu tutulacağı manevi tazminatın çokluğu nedeniyle mahkeme kararlarının etkisizliği önlenmiş olacaktır. Açıkladığım bu hukuki dayanak nedeniyle, yansıma yoluyla zarar görenin, tazminat istemesinin de güçlüğü ortadan kalkmış olacaktır. Bu nedenle de mahkemenin bu nitelikteki davalarda ve özellikle de bu davada BK`nun 49. maddesinin son fıkrasındaki önlemlerden birine hükmetmesinin hukuka daha uygun olacağı kanatini taşımaktayım.
O halde kararın, belirttiğim gerekçe ile bozulması gerektiği kanısında olduğumdan, çoğunluğun bozma gerekçesini yeterli ve doyurucu görmüyorum ve katılamıyorum. Açıkladığım gerekçe ile kararın bozulması gerektiği kanaatindeyim.
Full & Egal Universal Law Academy