(6762 S. K. m. 4, 21)
Dava: Adalet Bakanlığının 5.1.1998 günlü gereklilik yazısı üzerine Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen, hakem sıfatıyla verilen kararın 4.02.1998 günlü istekle kanun yararına temyizi üzerine dosya incelendi gereği görüşüldü:
Karar: 1 - Ön sorun inceleme yapılıp yapılmamasıdır. Üyelerden S. Öztuna hakem kararlarının kanun yararına bozma kapsamında olmadığını gösterdiği gerekçe ile belirlemişse de Dairemiz Kurulunun 7.2.1994 gün 1993/11368- 1994/760 ve 13.11.1995 gün 1995/8550-1995/8603 sayılı ve benzeri kararlarında olduğu gibi bu yolun olanaklı bulunması dolayısıyla ön sorun konusu oyçokluğu ile karara bağlandıktan sonra işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
2 - Davacı, TEK Ankara Elektrik Dağıtım Müessesesi, davalı, Çankaya Belediye Başkanlığıdır. Kanun yararına bozma isteği, belirtilen taraflar arasındaki uyuşmazlığın hakem yoluyla çözüme kavuşturulmayacağı yolundadır. Tarafların yapısal niteliği 3533 sayılı Yasa kapsamında olduğundan hakem kararının belirtilen açıdan bozulması (Dairemiz Kurulunun 7.2.1994 gün 1993/11368-1994/760, 13.11.1995 gün, 1995/8550-1995/8603, 11.4.1996 gün ve 1996/1971-3073 sayılı kararları doğrultusunda) benimsenmemiştir.
3- Dava, haksız eylem nedeni ile oluşan zararın giderimine ilişkindir. Davacı, tazminata reeskont faizinin yürütülmesini istemiş, hakemce bu istek benimsenmiştir. Oysa böyle bir faizin uygulanması, TTK nun 21/2. maddesi uyarınca taraflardan birinin tacir olup ötekinin olmadığı durumda arada mukavele olmasına bağlıdır. Haksız eylemlerde ise gene aynı yasanın 4. maddesi uyarınca, her iki tarafın da tacir olması zorunludur. Somut olayda davalı tacir olmadığına göre tazminata uygulanacak ölçüt, yasal (% 30) faizdir. Hakemce anılan madde buyruklarına aykırı olarak davalının reeskont faizi ile sorumlu tutulmuş olması bozmayı gerektirir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle hukuksal sonuçlarını etkilememek üzere HUMK nun 427/6. ve 7. maddesi uyarınca hakem kararının ön sorun bakımından ilk bentte, işin esası bakımından ise diğer bentlerde açıklanan nedenlerle oyçokluğu ile BOZULMASINA, bozma kararının HUMK nun 427/8. maddesi uyarınca Adalet Bakanlığınca Resmi Gazetede yayınlanmasının sağlanmasına 26.02.1998 gününde karar verildi.
KARŞI OY AÇIKLAMASI
Faiz alacaklının talebe yetkili olduğu bir miktar parayı kullanmaktan belli bir süre yoksun kalması nedeniyle ödenen bir karşılıktır. Ekonomide faiz, sermayenin geliri olarak tanımlanır. Bu nedenle faiz, her şeyden önce asıl alacak hakkının varlık ve devamına bağlıdır. Asıl alacağın ödenmesi ile faizde kesilir. Ancak faiz alacağı feri bir hak olduğundan asıl alacağın bağımlı bir parçası değildir. Bundan dolayı da bazı hallerde asıl alacaktan bağımsız bir nitelik taşır. Eğer talep edilen anapara alacaklının ticari işletmesi ile ilgili ise, normal faiz yerine, ticari faiz istenebilecektir. Girişimci tarafından ekonomik çıkar sağlamak amacıyla emek ve sermayenin bağımsız bir şekilde bir araya getirilmesi sonucu kurulan işletmeye, Ticari İşletme denebilir.
Somut olayda zarar gören ve zarar davacının ticari işletmesi ile ilgili bulunmaktadır. Zarar verici eylem sonucu, ticari işletmede mal ve sermaye azalmıştır. Bu azalma başkasının hukuka aykırı eylemi sonucu meydana gelmiştir. Zararlı sonucu meydana getiren borcu ödemekten kaçınmış ve temerrüde de düşmüştür. Böylece borçlu alacaklının ticari işletmesinde asıl alacağın geç ödenmesinden dolayı yasal bir neden olarak faizden doğan ödemeyi de yapmak zorundadır. İşte bunda ödemekle yükümlü olduğu faiz miktarı 3095 sayılı yasanın 2/f III. maddesinde ticari işlerde temerrüt faizinin TC. Merkez Bankasının kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faizi oranı olduğu ifade edilmiştir. Ancak bu faiz oranı için alacaklının talepte bulunması gerekmektedir. Davaya konu olayda davacı tarafından ticari faiz, reeskont faizi veya banka faizi gibi tabirler kullanılarak talepte bulunulmuştur. Davalının tacir olmaması, ya da işin o yanın ticari işletmesi ile ilgili bulunmaması, davacıya ticari faiz ödenmemesi sonucunu doğurmaz. Çünkü zarar, ancak para ve bunun geç ödenmesinden kaynaklanan faizin ödenmesi ile karşılanabilir. Bir ticari işletme, Ticaret Hukuku kurallarına göre ve karlılık amacı ile çalışmaktadır. Böyle bir kuruluşa, alacağının geç ödenmesinden dolayı ticari faiz yerine yasal faiz ödendiği takdirde, mal varlığı itibariyle ticari işletmenin normal olarak geleceği düzeyden daha alt düzeyde kalacağı tartışmasızdır. İşte aradaki bu farklılığın giderilmesi içinde, ticari faize hükmedilmesi yasal ve hukuksal bir zorunluluktur.
Olayımızdaki davacı, özel hukuk hükümlerine tabi bir iktisadi kamu kuruluşudur ve zararda onun ticari işletmesi ve işletmenin malvarlığı ile ilgilidir. Bundan dolayı çoğunluğun ticari faiz yönündeki bozma düşüncesine katılamıyorum. Davacı kuruma ticari faiz ödenmek üzere kurulan hükmün doğru olduğu kanaatindeyim. Bu nedenle bozma gerekçesine katılamamaktayım. 26.2.1998
KARŞI OY AÇIKLAMASI
3533 sayılı Kanun 1. maddesi ile adliye mahkemelerinin görev alanına giren bazı davaları mahkemelerin görev alanından çıkarıp hakemlere vermiş ve 6. maddesi ile de hakemlerce verilen kararların kati olduğu, aleyhine hiçbir makam ve mahkemeye müracaat edilemeyeceği vurgulanmıştır. HUMK 427/6. maddesinde ise kesin olarak verilen hükümler ile Yargıtayca incelenmeksizin kesinleşen hükümlerden söz edilmektedir. HUMK. nun yürürlüğünden 10 yıl sonra çıkarılmış bulunan 3533 sayılı Kanunla kamu kurum ve kuruluşları arasındaki ihtilafların halli için yeni bir usul getirilmiş, bu ihtilaflar tümü ile adliye mahkemelerinin (ilk derece ve üst mahkemeler) görev alanından çıkarılmıştır. Hakemin hakim olması bu bakımdan önemli olmayıp, bir düzenleme tercihidir. Nitekim 2. maddede yapılan düzenleme ile umumi bütçeye dahil daireler arasındaki hakemlik görevi bir bakana verilmiştir. Aleyhine yazılı emir yoluna başvurulacak kararlar ise adliye mahkemelerince verilen, cins ve miktar itibariyle kesin olarak verilen veya temyizi kabil iken temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olan kararlardır. 427. maddenin kapsamındaki kararlar yargılaması adliye mahkemelerince yapılan, yasa ile temyiz edilebilirliğine sınır getirilen veya taraflarca temyiz edilmeksizin kesinleşen kararlardır. Halbuki hakemce verilen kararlar aleyhine hiçbir yere başvurulamayacağı özel yasada bellidir. 427. maddede bu kararlarında yazılı emir kapsamında olduğuna dair bir işaret yoktur. Bu tür hakem kararlarının yazılı emir yolu bakımından adli yargının görevinde olduğunu kabul etmek mahkemelerce verilmeyen kararlar için bir üst derece inceleme yerinin varlığını kabul etmek olur. Kanun koyucunun amacı uyuşmazlığı belli bir kademede bitirmek olmasaydı, amacını açıkça ifade ederdi. Bu nedenlerle yazılı emir yolu ile de olsa Yargıtayın inceleme yetkisi bulunmadığından kararın birinci maddesindeki bu tür kararlarda yazılı emir yolu ile incelemenin mümkün olduğuna dair hükme katılamıyorum. 26.02.1998 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy