4. Hukuk Dairesi 1999/2626 E., 1999/4428 K.
"İçtihat Metni"
(Danıştay 8. Daire Kararı - 13/12/1984 gün v e636-1574 s.)
(Anayasa M. Kararı - 07/03/1989 gün ve 1/12 s.)
(Anayasa M. Kararı - 09/04/1991 gün ve 1990/36 E., 1991/8 K. s.)
Davacı Rabia vekili tarafından, davalı Kemal aleyhine 21/07/1998 gününde verilen dilekçe ile davacının başörtüsü nedeniyle sınıfa ve sınavlara alınmamasının davalının çıkardığı genelgeden kaynaklanıp, bu yasağın haksız fiil olduğu iddia edilerek maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın husumetten ve sübut bulmadığından reddine dair verilen 31/12/1998 günlü kararın Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
Davacı, başının örtülü olmasından dolayı, okuduğu fakültenin sınavlarına alınmadığını, bu eylemin davalının tamamen keyfi davranışından kaynaklandığını bunun sonucunda da, kişilik haklarının saldırıya uğradığını belirterek manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Mahkemece davalının eyleminin yasalara uygun olduğunu, davacıya yönelik bir kusurunun bulunmadığını, böylece sorumlu tutulamayacağını, ayrıca davalının kamu görevlisi olup, bu görevini yerine getirirken, kişisel hizmet kusurundan dolayı zarar görenlerin uğradıkları zararları idareden isteyebilecekleri bu nedenle de davalıya husumet yöneltilemeyeceği gerekçesi ile istem reddedilmiştir. Karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Yukarıda da özetlendiği gibi, davacı salt davalının kişisel kusuruna dayanmıştır. Bu bakımdan mahkemenin vardığı sonuca, ayrıca eylemin davalının kamusal görevinden kaynaklandığı, bu tür bir davranış sonucu zarar görenlerin idari yargı yerinde, görevlinin bağlı olduğu kurum aleyhine dava açabilecekleri biçimindeki gerekçe yerinde görülmemiştir. Kaldı ki, bir talep, hem kusur yokluğundan, hem de husumetten reddedilemez. Kişinin kusuru yoksa, artık olayda hizmet kusuru da bulunmayacağından, kurum aleyhine idari yargı yerinde dava açılması düşünülemez. Bu bakımdan, mahkemenin istemi iki gerekçeden reddetmesi, istemin niteliği, yargılamanın özelliği ile bağdaşmamakta ise de, sonuçta mahkemece kişisel kusurun yokluğu da karara gerekçe yapılmış olduğundan, belirtilen bu usulsüzlük bozma nedeni sayılmamıştır.
Gerçekten dosyadaki kanıt ve belgelere göre, davalının üniversite rektörü olarak yayımladığı yazıda, bayan öğrencilerin başörtülü olarak, erkek öğrencilerin ise, sakallı olarak ders, staj ve uygulamalara alınmamaları, direnmeleri durumunda, durumun tutanakla belirlenerek haklarında işlem yapılması amacı ile bağlı oldukları fakülte veya okul idaresine bildirilmeleri öngörülmüştür. Davacının da anılan bu kurallara uymaması nedeniyle hakkında tutanak düzenlendiği ve bu eyleminden dolayı soruşturma açıldığı dosyadaki belgeden anlaşılmaktadır.
Davaya konu olan olayda davacı, başörtüsü ile derslere alınmadığını, böylece kişilik haklarının saldırıya uğradığını iddia etmektedir. Kişilik hakları, kişinin yaşamı, sağlığı vücut ve ruh bütünlüğü ile toplum içindeki yerini koruyan haklardır. Bu haklar Anayasanın Temel Haklar ve Ödevler bölümünde yer alan Temel Hak ve Özgürlükler (ki bunların en önemlilerini kişilik hakları oluşturur) olarak güvence altına alınmıştır. Bu hakların saldırıya uğraması halinde yaptırımları, özellikle MK.nun 24, 24/a ve BK.nun 49. maddesinde belirtilmiştir. Ayrıca, Anayasanın aynı bölümde yer alan maddelerinde bu hakların, kamu düzeni, kamu yararı, genel ahlak ve özet nedenlerle sınırlanabileceği öngörülmüştür. Anayasanın 24. maddesinin son fıkrası da aynı amaçla bir sınırlamanın yapılabileceğine işaret etmektedir. Yine MK.nun 24/2. maddesinde ".... üstün nitelikte bir özel ya da kamu yararına veya kanunun verdiği bir yetkiye dayanmayan her tecavüz hukuka aykırıdır" kuralı yer almış bulunmaktadır. Bunun ters anlamından çıkan sonuç, kamu yetkisine dayanan veya kamu yararı bulunan durumlarda, eylemin kişilik haklarına saldırı oluşturmayacağıdır
Eldeki davada davacının, başörtüsü ile derse alınmadığı tartışmasızdır. Tartışmalı olan yön, bu eylemin hukuka aykırı olup-olmadığı, bu bağlamda kişilik haklarına saldırı teşkil edip etmediği noktasında toplanmaktadır.
Eylemin hukuka aykırı olup-olmadığının belirlenmesi için, bu konuda varolan yasal düzenleme üzerinde durmak gerekir. Yazılı hukuk kuralları içinde, türbanın yasak veya serbest olduğuna dair açık bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Ancak 1990 yılında 2547 sayılı Yüksek Öğretim Yasasının 17. maddesinde yapılan değişiklikle, yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak koşulu ile yüksek öğretim kurumlarında kılık kıyafetin serbest Olduğu yer almıştır. Demek ki serbestlik, yasalara aykırı olmaması koşuluna bağlanmıştır. Başörtüsünü açıkça yasaklayan bir yasa maddesi yok ise de, Anayasa ve yasaları yorumlamak ve uygulamakla yükümlü olan yargı kararları bulunmaktadır. Bu kararlardan, Danıştay 8. Dairesince verilen 13/12/1984 tarih ve 1984/636-1574 sayılı kararında ".. .türbanın masum bir alışkanlık olmaktan çıkarak kadın özgürlüğüne ve cumhuriyetin temel ilkelerine karşı bir dünya görüşünün simgesi haline geldiği..." gerekçesi ile, yasaya ilişkin olarak çıkarılan bir genelgenin iptali istemi reddedilmiştir. Yine Anayasa Mahkemesinin 07/03/1989 tarih ve 1989/1 -12 sayılı kararı ile de 2547 sayılı Yasanın 16. maddesinde yer alan "Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir" biçimindeki maddesi "....Bir yasal düzenlemenin din kurallarına, dinsel inançlara ve gereklere göre yapılamayacağı, dini inanç gereği saç ve boynun kapatılmasına ilişkin yasal düzenlemenin Anayasanın başlangıç bölümünde yer alan ilkelere ve özellikle laiklik ilkesine aykırı olduğu" belirtilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Yasasının 17. maddesine 1990 yılında konulan "Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak koşulu ile Yüksek Öğretim Kurumlarında kılık kıyafet serbesttir" biçimindeki düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesi ile açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 09/04/1991 gün ve Esas 1990/36, Karar 1991/8 sayılı kararı ile istem reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde, iptali istenen hükmün saç ve boynun türban veya örtüyle kapatılmasına imkan sağlamayacağı vurgulanmıştır.
Belirtilen yasal düzenlemeler ışığında verilen yargısal kararlar, subjektif bir hakkın korunmasına ilişkin olmayıp, nesnel ve genel bir nitelik taşıyan b hukuksal düzenlemeyi öngörmektedirler. Böylece Anayasa hükümleri ve diğer yasalarda yer alan düzenlemeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde türban tabir edilen başörtüsünün, yüksek öğretim kurumlarında serbest sayılan kılı kıyafet kapsamında düşünülemeyeceği sonucuna varılmasının uygun olacağı anlaşılmaktadır.
Bu nedenle de, davacının iddia ettiği gibi, davalının keyfi davranmadığı, yürürlükteki, yasal düzenlemelerin öngördüğü ve amaçladığı biçimde hareket ettiği, bu yüzden de hukuka aykırı davrandığından Söz edilemeyeceği sonucuna varılmış ve karar yerindeki gerekçelerde esas alınarak hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Sonuç : Davacının temyiz itirazlarının reddi ile kararın yukarıda gösterilen nedenlerle, ONANMASINA), 14/05/1999 gününde oybirliğiyle karar verildi.