(2004 S. K. m. 89)
Dava: Davacı Kemal Bayhan vekili Avukat Halil Karaoğlan tarafından, davalı Hasan Ekizce vd. aleyhine 06/07/2001 gününde verilen dilekçe ile 1. haciz ihbarına yapılan itirazın kaldırılmasının istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; Mahkemece davanın reddine dair verilen 04/07/2003 günlü kararın Yargıtay'da duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 06/07/2004 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Avukat Serkant Aydın geldi, karşı taraftan davalılar vekili gelmedi. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlendikten sonra tarafa duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü:
Karar: Dava, İİK 89. maddesi gereğince gönderilen 1.haciz ihbarına itirazın kaldırılması istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istem reddedilmiştir. Karar davacı yanca temyiz edilmiştir.
Davacı vekili, dava dilekçesinde, üçüncü kişi konumunda olan Aktaş İnşaat Tic. Ltd. Şti. ile davalılar arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği, anılan şirketin yüklenici sıfatıyla %80 oranında iş yaptığını, davacınında yüklenici ile yaptığı sözleşme gereği inşaatın bazı işlerini yapıp yükleniciden alacaklı olduğunu, yüklenici hakkında yaptığı takibin sonuçsuz kaldığını, davalılara yüklenicinin alacağının davacıya yapılmasını ihtar ettiklerini, davalılara itiraz ettiğini belirtmiştir.
Dosyadaki kanıtlara göre, davalılara İİK.nun 89. maddesinden sözedilerek ihbarname gönderilmiş, davalılarda buna itiraz etmişlerdir. Davacı eldeki bu dava ile bu itirazın kaldırılmasını istemiştir. Her ne kadar İİK.89/4 maddesinde bu tür itirazın İcra Tetkik merciinde yapılması öngörülmüş ve aynı maddede istemin kabulü durumunda itiraz edenin cezalandırılmasıda düzenleme altına alınmış ise de, davacı eldeki davayı İcra Tetkik Mercii'nde değil, Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açmıştır. Tercih hakkını bu şekilde kullanmıştır. Böyle bir yolun izlenmesi ile hem taraflar için güvenli yargılama sağlanır hemde davalılar için cezalandırılmaktan kurtulma olduğundan onların yararınadır. Bu nedenle davaya Asliye Hukuk Mahkemesi'nde bakılması doğrudur.
İşin esasına gelince; dosya içindeki kanıtlara göre yüklenici şirketin sözleşme gereği yapması gereken işlerin %70 ini tamamlamıştır. Binanın yapılan bu kısmı nedeniyle davalılar nedensiz zenginleşmiştir. Mahkemece bu zenginleşmenin miktarı belirlenmeli, davalıların yükleniciden alacak ve borçları denkleştirilmeli, bunun sonucunda yüklenicinin davalılardan bir alacağı olduğu anlaşılırsa, davacınında yükleniciden alacağının varlığı ve miktarını kanıtlaması koşuluyla o miktara hükmedilmelidir. Yerel mahkemenin davanın reddine gerekçe yaptığı kesin hüküm aynen ifaya ( tapu kaydının iptali ve tesciline ) ilişkindir. O davanın konusu eldeki dava ile aynı değildir. Yerel mahkemece bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ile davanın reddedilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA ve temyiz eden davacı vekili için takdir olunan 375.000.000 lira duruşma avukatlık ücretinin davalılara yükletilmesine ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 07.07.2004 gününde oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
KARŞI OY :
Dava; İİK. 89. maddesi gereğince gönderilen 1. haciz ihbarına yapılan itirazın kaldırılması istemine ilişkindir. Mahkemece istem reddedilmiş, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı borçlu Aktaş İnş. Tic. Ltd. Şti.'den olan alacağın tahsili için Denizli 2.İcra Müdürlüğü'nün 2000/50 sayılı dosyasında icra takibi yapmış bu dosyada davalılara İİK. 89. maddesi gereği 1. haciz ihbarnamesi göndermiş ancak davalıların itirazı üzerine eldeki davayı açmıştır. Dava dilekçesinde de İİK. 338. madde gereğince bu davayı açma gereği doğduğunu bildirmiştir. Gerek İİK. 89/4. maddesi gereği İİK. 338. maddesi özel bir düzenleme olup görevli mahkemede de İcra Tetkik Mercii olarak belirlenmiştir. Bu nedenle mahkeme kararının görev yönünden bozulması gerektiği düşüncesiyle dairemiz çoğunluğunun bozma gerekçesine katılamıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy