(818 S. K. m. 41, 50)
Davacı İçişleri Bakanlığı ve diğerleri vekili Avukat K. Ö. tarafından, davalı E. Ş. ve R. K. aleyhine 11.1.2001 gününde verilen dilekçe ile haksız eylem nedeniyle tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen 27.1.2004 günlü kararın Yargıtay'da duruşmalı olarak incelenmesi davalı E. S., R. K. vekili, duruşmasız olarak incelenmesi davacı ve diğer davalılar vekili taraflarından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 28.6.2005 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalılardan asil R. K. vekili Avukat M. K. ve davalı E. Ş. vekili Avukat S. S. ile karşı taraftan davacı hazine vekili Avukat S. G. geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra taraflara duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.
2-Davalıların diğer temyiz itirazlarına gelince; dava, haksız eylem nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Yerel mahkemece dava kısmen kabul edilmiş, kararı taraflar temyiz etmişlerdir.
Davacı idare, Karaözü Jandarma Hizmet Binası ve dört daire inşaatı işini yapan müteahhide davalılarca hazırlanıp imzalanan hak edişlerle fazla ödeme yapıldığından zararın tazminini istemiştir. Yerel mahkeme, bilirkişi raporuna dayalı olarak davanın kısmen, kabulüne karar vermiştir. Dosyadaki belgelerden davacı idarenin fazla ödeme yapılan müteahhit şirket aleyhine de tazminat davası açtığı ve tahsile hükmedilen miktarı icraya koyduğu ve hatta kısmi ödemede bulunulduğu anlaşılmaktadır. O halde mahkemece, müteahhit firmaca 9.1.2001 günlü ve varsa başka ödemelerin araştırılarak zarardan düşülmesi ve ödenmeyen kısım için müteahhit şirketten de tahsil olunabileceği gözetilerek tahsilde tekerrüre neden olmayacak biçimde hüküm fıkrası kurmak gerekirken, yazılı biçimde verilen kararın bozulması gerekmiştir.
3-Hüküm fıkrasında yer alan "2.085.500.328 TL'nin M. K.'tan; 6.925.249.992 TL'nin H. Ö.'ten mükerrer esas olmamak üzere "9.011.750320 TL'nin E. S. ve R. K.'ün sorumlu olmak üzere toplam 9.011.750.320 TL. alacağın dava tarihi olan 11.1.2001 tarihinden itib2.Ten yasal faizi ile davalılardan tahsiline" biçimindeki kararın açık olmadığı, İnfazda tereddüt yaratacağı açıktır. Bir, iki ve üçüncü hak edişlerden davalılar M. K. ile R. K. ve E. S.'un; dört, beş, altı ve yedi nolu hak edişlerden H. Ö. ile R. K. ve E. S.'un sorumlu olduğu gözetilerek sorumluluklarına karar vermek ve vekalet ücretinin de buna göre hesaplanması gerekirken açık olmayacak ve infazda tereddüde neden olabilecek biçimde karar verilmesi doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.
4-Davacının temyiz itirazlarına gelince: Davacı davalıların ortak eylemi nedeniyle zarara uğradığını belirterek zararın müteselsilen davalılardan tahsilini istemiş olduğu halde bu yönde tahsile karar verilmemesi usul ve yasaya aykırı görüldüğünden kararın bozulması gerekmiştir.
5-Davacı idare zarara ödeme tarihinden itibaren faiz yürütülmesini de istediği halde, zararın hak edişleri ödeme ile gerçekleştiği göz önüne alınarak ödeme tarihinin belirlenerek bu tarihten itibaren faize hükmedilmek gerekirken dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de ayrı bir bozma nedeni sayılmıştır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda (2 ve 3) nolu bentlerde gösterilen nedenlerle davalılar, (4 ve 5) nolu bentlerde gösterilen nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, davalıların diğer temyiz itirazlarının yukarıda (1) nolu bentte gösterilen nedenlerle reddine ve temyiz eden davalılar E. S. ve R. K. yararlarına takdir olunan 400,00'er YTL. duruşma avukatlık ücretlerinin davacıya ve temyiz eden davacı yararına takdir olunan 400,00 YTL duruşma avukatlık ücretinin de davalılar E. Ş. ve R. K.'e yükletilmesine ve davalılardan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 28.6.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARSI OY YAZISI
Dava; Jandarma hizmet binası ve dört daire inşaatı işini yapan dava dışı yükleniciye idare görevlisi olan davalılarca hazırlanıp imzalanan hak edişlerle fazla yapılan ödemeler nedeniyle oluşan zararın dava ve ıslah yoluyla tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş karar dairemizce bozulmuştur.
İlk dava 9.1.2001 tarihinde açılmış ve 7.919.670.557 TL.nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili istenmiş, daha sonra mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonunda idare zararının 9.100.000.000TL. olduğu belirlenince davacı dava dilekçesini ıslah ederek talebini bu miktara tamamlamıştır. Esasen davacının ıslah olarak nitelendirdiği 18.11.2003 tarihli dilekçesi bir ek davadır. Dayalılardan E. S. bu ek davaya karşı verdiği 26.1.2004 günlü cevap dilekçesinde zamanaşımı definde bulunmuştur.Zamanaşımı ilk itirazlardan olmadığından cevap süresinde ileri sürülmesi zorunluluğu yoktur, Ancak süresinden soma yapılan zamanaşımı derine davacı taraf savunmanın genişletildiği yolunda itirazda bulunabilir. Somut olayda ise davacı vekili "zamanaşımı itirazını kabul etmiyoruz" diyerek itirazın esası hakkında cevap vermiş ancak savunmanın genişletildiği yolunda bir itirazda bulunmamıştır. Bu durumda fazla ödemelerin yapıldığı tarihler (1993 ve 1995 yılları) ile davacı idarenin zararı öğrendiği tarih (en geç asıl davanın açıldığı tarih olan 9.1.2001) göz önüne alındığında ıslah dilekçesinin verildiği 18.11.2003 tarihinde ıslah (ek dava) ile istenen bölümün zamanaşımına uğradığının kabulü ile zamanaşımı definde bulunan ve bu miktardan sorumlu tutulan davalı E. S. yönünden bu kısım isteğin reddi gerektiği düşüncesindeyim.
Öte yandan dava dışı yükleniciye yapılan fazla ödemelerin 1993 ile 1995 yılları arasında yapılmış olmasına karşın idare zararının 1998 birim fiyatları esas alınarak hesaplandığının anlaşılması karşısında faize de bu tarihten itibaren hükmedilmesi gerekirdi.
Açıklanan nedenlerle dairemiz bozma kararının 1 ve 5. bentlerinde yazılı bozma nedenlerine katılamıyorum. 28.6.2005
KARŞI OY YAZISI
Daire çoğunluğunun bozma kararına aşağıda belirttiğim iki nedenle katılamıyorum;
1-Davacı hazine vekilinin 21/11/2003 havale tarihli ıslah dilekçesi üzerine cevap süresi geçtikten sonra 29/10/2004 tarihli son oturumda davalılardan Reşit Küçük dışındaki davalılar davanın zamanaşımına uğradığı itirazında bulunmuşlardır. Aynı celsede davacı vekili itirazın süresi içinde olmadığından bahsetmeyerek "zamanaşımı itirazın kabul etmiyoruz" şeklinde zamanaşımı itirazının esası hakkında beyanda bulunduğundan ıslah edilen miktar hakkındaki zamanaşımı itirazının, bu itirazda bulunan ve bundan etkilenen davalı E. Ş. yönünden kabul edilmesi gerekir.
2-Davacı idarenin taahhüt işini 3/8/1998 tarihi itibariyle fesh edeceği müfettiş S.M. H.'nun 28/7/2000 tarihli raporunda belirtilip idare zararı da 1998 yılı birim fiyatlarına göre hesaplanmış bulunduğuna ve hükümde bu hesap tarzını baz alan bilirkişi raporu esas alınarak kurulduğuna göre hükmedilen tazminata 1998 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekir.
Dairemizin bozma kararının 5 numaralı bendinde yazılı bozma nedenine katılamıyorum ve yerel mahkeme kararının yukarıda belirttiğim nedenlerle de bozulması gerektiği düşüncesindeyim. 28.6.2005
Full & Egal Universal Law Academy