(2709 S. K. m. 129) (657 S. K. m. 13) (818 S. K. m. 41) (6100 S. K. m. 115) (YHGK. 14.09.1983 T. 1980/4-1714 E. 1983/803 K.)
Dava: Davacı B. Ç. vekili tarafından, davalı M. D. ve S. K. aleyhine 18.06.2009 gününde verilen dilekçe ile manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; manevi tazminat isteminin koşulları oluşmadığından reddine dair verilen 22.07.2010 günlü kararın Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne ve miktar itibariyle duruşma isteminin reddine karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü:
Karar: Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.
Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.
Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.
Anayasanın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine dava açılabilir.
657 sayılı Devlet Memurları Yasasının (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açarlar.
Borçlar Yasasının (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.
Anayasanın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 13. maddesinin Borçlar Yasasının 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargıda dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira Borçlar Yasasının 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak zarar ika eden şahsı esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.
Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.
Yukarıda açıklanan Anayasanın 129/5 ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 13. maddesi karşısında Borçlar Yasasının 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.
Anayasanın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.ne aittir.
Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ancak kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir. Şu durumda yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler gereğince kamu görevlisi olan davalıya husumet yöneltilemez. Husumetin varlığı olgusu ise dava şartıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115. maddesi gereğince de mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır ve dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.
Nitekim yukarıda söz edilen mevzuat hükümleri doğrultusunda 14.09.1983 tarih 1980/4-1714, 1983/803 Karar sayılı Hukuk Genel Kurulu kararında da bu görüş benimsenmektedir.
Davaya konu edilen olayda; Dokuz Eylül Üniversitesi Fen ve Edebiyat Fakültesi Tarih bölümünde öğretim üyesi olarak görev yapan davacı, aynı fakültede dekan ve bölüm başkanı olan davalıların görevlerini yaparken yetkilerini kötüye kullandıklarını, kendisine baskı uyguladıklarını, dilekçelerini işleme koymadıklarını, kendisine devamlı uyarı yazıları göndererek soruşturma baskısı altında tuttuklarını, bazı derslerin elinden alındığını, aşırı iş verdiklerini belirterek uğradığı zararın ödetilmesini istemiştir. Şu durumda yerel mahkemece yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve açıklamalar gözetilerek, davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçeyle, işin esası yönünden inceleme yapılarak yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda gösterilen nedenlerle BOZULMASINA; bozma nedenine göre davacının öteki temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine, 12.12.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy