MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi
Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalılar ... vd aleyhine 18/03/2011 gününde verilen dilekçe ile tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 19/04/2013 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA ve aşağıda yazılı onama harcının 25.20 TL'sinin davacıya, 205.00 TL'sinin de temyiz eden davalıya yükletilmesine, peşin alınan harcın bundan mahsubuna 13/05/2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
(M) (M)
2013/12985-2014/7625
KARŞI OY YAZISI
Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, görevlerini yaparken kusurları sonucu şahıslara zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar gören şahısların kamu görevlileri aleyhine Adli Yargı’da açtıkları tazminat davasıdır.
Kamu görevlileri aleyhine Adli Yargı’da açılan tazminat davalarında; Sayın çoğunluğun yoruma dayalı görüşleri, “Hizmet kusurundan ayrılabilen kamu görevlisinin kişisel kast ve kusurunun olup olmadığının araştırılması, kişisel kast ve kusur varsa esastan davanın kabulü, kişisel kast ve kusur yoksa esastan davanın reddi” yönündedir.
Sorun, kamu görevlileri yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken şahısların zarar görmesi halinde zarar gören şahsın kamu görevlisinin şahsına karşı Adli Yargı’da dava açıp açamayacağı, dava açılmış ise, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı? yoksa husumetten mi? reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığı sorunudur.
Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu? yoksa, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu? olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, hakiki kişi konumunda olan kamu görevlileri (İşçi-memur) ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.
Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgi ve alakası olmayan kamu görevlisinin özel hayati ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.
Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse;
Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.
Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca Ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.
Anayasa’nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılır.
657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.
-/-
-3-
2013/12985-2014/7625
Borçlar Yasası’nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.
Sayın çoğunluk, Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğini ve esastan karar verilmesini gerektiğini benimsemektedir.
Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.
Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması Hukukun temel prensiplerindendir.
Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 Devlet Memurlara Yasası’nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesinin mümkün olmaması gerekir.
Diğer yandan, yargının görevi yasaları uygulamaktır.
Türk Medeni Yasası’nın 1. maddesinde; kanun, sözü ile ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, Hakim örf ve adet hukukuna göre, buda yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır. Denilmektedir.
Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Dolayısıyla Türk Medeni Yasası’nın 1/1 maddesine göre söz konusu yasa maddelerinin yoruma müsait olmaması nedeniyle özü ve sözüyle aynen uygulanması ve netice itibariyle kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken görevlerini yaparken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.
Sayın çoğunluk görüşlerinin yoruma dayalı amacı üzerinde düşünmek gerekirse, amacın; zarar gören kişilerin zararlarını daha alternatifli olarak gidermelerini temin etmek olabilir. Ancak, bu düşüncenin doğru olmadığı kanaatindeyim. Zira Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Yasa’nın 13. maddesindeki düzenlemeler sosyal hukuk devleti olma ilkesinin bir sonucu olarak yapılmıştır. Kendi görevlisinden daha güçlü olan devlet, kamu görevlisinin vatandaşa verdiği zararları doğrudan üslenmek suretiyle zarar gören kişilerin bir an evvel ve yapılacak tek yargılama süreci ile güvenli bir şekilde zararlarının karşılanması amaçlanmıştır. Dolaylısıyla söz konusu düzenlemeler zarar gören kişilerin aleyhine olmadığı gibi, haklarının kısıtlanmasına da yol açmamaktadır.
Diğer yandan yasalar iptal edilmekçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz.
-/-
-4-
2013/12985-2014/7625
Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. Zira, ihtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve Yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.’ne aittir.
Kamu görevlileri aleyhine hizmet kusurundan dolayı dava açılamayacağına dair açık, net ve amir Anayasa ve Yasa hükmü olmasına karşılık, sayın çoğunluk görüşüne göre uygulamada esas alınan gerekçedeki “kişisel kusur varsa” kamu görevlisinin şahsına dava açılacağına dair hiçbir yasa hükmü yoktur. Dolayısıyla çoğunluğun görüş ve uygulamasının yasal hiçbir dayanağı da yoktur.
Kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle yargılama yolu yönünden de sorun ele alınacak olursa, yinede mevcut yasal düzenlemeler, (Anayasa 129/5 ve 657 Sayılı Yasa’nın 13. maddesi) hem kamu düzenine uygun hem de zarar gören kişilerin lehinedir. Zira, zarar gören şahıs idareye karşı davasını açtığında İdare Mahkemesinde davasını açacak ve tek elden alacağını ekonomik yönden daha güçlü olan kamu kurumundan alma imkanına kavuşacaktır. Sayın çoğunluğun görüşleri kabul edildiği takdirde zarar göre kişiler idare aleyhine idari yargıda, kamu görevlileri aleyhine ise Adli Yargı’da dava açmak zorunda kalacaklarından bu durum zarar gören kişiler yönünden hem zaman yönünden hem yargılama masrafı yönünden maddi zarara yol açacağı gibi, kamu görevlisi aleyhine Adli Yargı’da açılan tazminat davası sonucunda kamu görevlisinin hükmedilen tazminatı karşılayacak mali gücünün olmaması halinde alacağını tahsil edememe tehlikesiyle karşılaşacaktır. Bu uygulama, Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesindeki düzenlemelerin amacına aykırı düşebileceği gibi, İdari Yargı’nın görevine giren bir konuda Adli Yargı’nın yargılama yapması gibi görev yönünden kamu düzenine aykırı sonuç doğuracaktır.
Sayın çoğunluğun kişisel kusura dayanılarak dava açılmış ise Hakim’in, esasa girip kişisel kusurun varlığını araştırması gerekir düşüncesi de doğru değildir. Zira, hakim, maddi vakıa ile bağlı olmakla birlikte hukuki tavsif ile bağlı olmadığından, hakim konu ile ilgili Anayasa’nın 129/5 ve 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin açık hükümlerine aykırı olarak kamu görevlisi hakkında esasa girip kişisel kusuru araştıramaz. Taraf teşkili kamu düzeni ile ilgili olup, hakimin re’sen nazara alacağı hususlardandır.
Diğer bir konu, sayın çoğunluk görüşlerinde kamu görevlisinin kastının veya kusurunun araştırılması gerektiği üzerinde durulmaktadır. Yukarıda açıkladığım yasal düzenlemeler ile görüşlerimiz nazara alındığında açık, net ve amir yasa maddeleri karşısında Adli Yargı’nın yoruma dayalı olarak hizmetten ayrılabilen kamu görevlisinin kişisel kastının veya kusurunun araştırılması görevi ve yetkisi bulunmamaktadır.
Zira, 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişisel sorumluluk ve zarar başlıklı) 12/2 maddesinde; devlet memurunu kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmış ise de, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedel üzerinden ödenmesi esastır. Hükmü yer almaktadır. Bu hükümde bize, kamu görevlisinin kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliğinin idarenin kendi görevlisine açacağı rücu davasında nazara alınıp araştırılacağını açıkça göstermektedir.
Dolayısıyla kişilerin kamu görevlilerin karşı Adli Yargı’da dava açmaları, bu davalarda Adli Yargı’nın, kamu görevlisinin kastının veya kişisel kusurunun araştırılarak sonucuna göre esasa ilişkin karar vermesi mümkün değildir.
-/-
-5-
2013/12985-2014/7625
Sonuç olarak; Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin düzenlediği, “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevlerini yaparken yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlarından dolayı doğan ve zarar gören kişilerin açacakları tazminat davaları kamu görevlisi aleyhine değil ANCAK idare aleyhine açılır.” hükümlerinin açık, net ve amir olması, bu hükümler karşısında kamu görevlisinden dolayı zarar gören kişilerin SADECE ve ANCAK idare aleyhine İdari Yargı’da dava açabileceği, kamu görevlisi aleyhine Adli Yargı’da dava açmasının ve açılacak bu davalarda kamu görevlisinin kişisel kast ve kusurunun araştırılmasının mümkün olmaması, bu konularda sayın çoğunluk görüşüne göre yorum yolu ile sonuca gidilerek hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kasıt ve kusurun varlığı halinde kamu görevlisi hakkında Adli Yargı’da dava açılabileceği ve esasa ilişkin karar verilmesinin mümkün olmaması, açık, net ve amir yasa hükümlerinin bu şekilde bir yoruma ve uygulama yapılmasına müsait olmaması, kişisel kusur iddiasıyla açılan davalarda hakimin maddi vakıa ile bağlı olmasına karşılık hukuki tavsif ile bağlı olmaması nedeniyle hakimin konu ile ilgili Anayasa ve Devlet Memurları Yasası’nın açık hükümlerine göre aykırı olarak kamu görevlisi hakkında esasa girip kişisel kusur araştırması doğru olmadığı gibi, taraf teşkili kamu düzeni ile ilgili olup, hakimin re’sen nazara alacağı hususlardan olması nedeniyle kişisel kusur iddiası ile dava açılmasının neticeye etkili olmayıp nazara alınmamasının gerekmesine görev yönünden de İdari Yargı’nın görevine giren konularda kamu düzenine aykırı sonuç doğuracak şekilde Adli Yargı’da bu davaların görülmesinin mümkün olmaması, sayın çoğunluğun uygulamasının yasal dayanağının bulunmaması göz önüne alınarak kamu görevlileri hakkında Adli Yargı’da kişiler hakkında açılan davalar hakkında kasıt ve kusur araştırması yapılmaksızın kamu görevlileri hakkında husumet yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekir düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyoruz. 13/05/2014
-/-
-6-
2013/12985-2014/7625
KARŞI OY YAZISI
Devletin hukuksal sorumluluğuna ilişkin yasal metinler(hükümler) aşağıdaki gibidir.
A-HÜKÜMLER
1. 1982 AY “Madde 40 - Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
(Ek fıkra: 03/10/2001 - 4709 S.K./16. md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.
Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”
2. 1982 AY “ Madde 129 - Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.
(Ek fıkra: 07/05/2010-5982 S.K./13. md.) Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.
Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.
Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır.”
3. 657 SY DMK “Madde 13 - (Değişik madde: 12/05/1982 - 2670/6 md.)
(Değişik fıkra: 06/06/1990 - 3657/1 md.) Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.
(Ek fıkra: 26/03/2002 - 4748 S.K../3. md.) İşkence ya da zalimane, gayri insani veya haysiyet kırıcı muamele suçları nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararlar sonucunda Devletçe ödenen tazminatlardan dolayı sorumlu personele rücu edilmesi hakkında da yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.
12 nci maddeyle bu maddede belirtilen zararların nevi, miktarlarının tespiti, takibi, amirlerin sorumlulukları ve yapılacak işlemlerle ilgili diğer hususlar Başbakanlıkça düzenlenecek yönetmelikle belirlenir.”
4. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu
Madde 24 - (Değişik madde: 25/12/1981 - 2568/1 md.)
Kişiler askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, sadece bu mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilirler. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.
-/-
-7-
2013/12985-2014/7625
5. HMK “Madde 46- (1) Hâkimlerin yargılama faaliyetinden dolayı aşağıdaki sebeplere dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir:
a) Kayırma veya taraf tutma yahut taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması.
B) Sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması.
c) Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması.
ç) Duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm verilmiş olması.
d) Duruşma tutanakları ile hüküm veya kararların değiştirilmiş yahut tahrif edilmiş veya söylenmeyen bir sözün hüküm ya da karara etkili olacak şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş ve buna dayanılarak hüküm verilmiş olması.
e) Hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmış olması.
(2) Tazminat davasının açılması, hâkime karşı bir ceza soruşturmasının yapılması yahut mahkûmiyet şartına bağlanamaz.
(3) Devlet, ödediği tazminat nedeniyle, sorumlu hâkime ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu eder.”
6. HMK “Madde 285- (1) Bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler.
(2) Devlet, ödediği tazminat için sorumlu bilirkişiye rücu eder.”
7. 6098 SY TBK 66 “Madde 66- Adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.
Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz.
Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür.
Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir.”
Bu hüküm Özel Hukukumuz açısından adam çalıştıranın sorumluluğu konusunda genel bir düzenlemedir.
Görülüyor ki,adam çalıştırmadan doğan sorumluluğun temel felsefefesi Özel Hukuk ve Kamu Hukuku açısından aynıdır. Bu da verilen zararın en kolay biçimde giderimini teminat altına almaktır.
T.C. Anayasası 40/II ve 129/5 maddeleri ile devletin sorumluluğu bakımından "idari güvence" ilkesi anayasal ve yazılı olarak benimsenmiştir. Buna göre bir kişinin resmi görevliler tarafından ika edilen haksız eylem sonucu gördüğü zarar devletçe ödenir. Dolayısıyla böyle bir zararın varlığı halinde tazminat davası bir yetkiye dayanarak ve görev ifası sırasında haksız fiil işleyen kişinin çalışmakta olduğu kamu yönetimi aleyhine açılmak zorundadır. Bu husus 657 Sayılı Devlet Memurları Knunun 13. maddesinde de yer almaktadır. Geçmiş yıllardan beri sayılan yasa hükümlerine rağmen duraksamalar yaşandığından anayasal olarak idari güvence devlet tarafından benimsenmiştir. Bu herkes için bağlayıcıdır.
-/-
-8-
2013/12985-2014/7625
Yukarıdaki anayasal ve yasal yükümlülük açısından devletin sorumlu tutulabilmesi için bazı yasal unsurların da gerçekleşmesi gerekmektedir. Buna göre bir kamu görevlisinin kast veya ihmale dayanan bir davranışıyla maddi veya manevi bir zarar doğmalıdır. Devletin bu anlamda sorumluluğunun türü tipik bir haksız fiil sorumluluğu olup haksız fiil eyleminin sadece memur tarafından değil kamu görevi ifa etmekte olan herhangi bir çalışan olduğu da unutulmamalıdır. Böyle bir zarar karşısında sorumluluğun sujesi konumunda olan doğrudan ilgili kamu yönetimidir. Ve kamu yönetimi sorumluluğunda memurla birlikte bile değil, doğrudan ve tek başına kamu görevlisi yerine sorumluluk esası geçerlidir. Kamu görevlisinin kişisel kusuru veya kişisel sorumluluğu sadece ve sadece rücu davasında incelenebilir.
Tazminata konu zarar herhangi bir eylemden doğabileceği gibi herhangi bir işlemden de doğabilir. Önemli olan zararın kamu görevlisi tarafından görevin ifası, diğer ifadeyle kamusal yetkisini kullanmış olması sırasında doğmuş olmasıdır. Bu anlamda görev ifasıyla yetki kullanımı özdeş içeriklidir. Önemli olan zararla işlem-eylem arasında görevsel bir bağın bulunmasıdır. Diğer ifadeyle yetki kullanımı nedeniyle zarar doğmuş olmalıdır. Böylece kamu görevlisinin özel hukuk hükümlerine göre özel işlemlerini yaparken verdikleri zararlar devletin sorumluluğu dışındadır. Konu Anasaya 40/II'nin gerekçesinde de bu şekilde belirtilmiştir.
1982 Anayasa'sının yazılmasından sonra bu tür davalarda Hukuk Genel Kurulu devletin doğrudan sorumluluğu esasıyla kararlar vermiştir. Kişisel kusur yorumuna dair genel kurul kararları 2003 ve 2004 yıllarında benimsenmiş olup o yönlü uygulama istisnaidir. Aslolan, Anayasa 129/5 anlamında bir kamusal gücün veya yetkinin uygulanmasından doğan zararların karşılanmasının devletin teminatı altında olmasıdır. Zarar görenin gerçek amacı bir an önce zararının karşılanması olduğuna göre, bir kamu kurumunda kendisine görev itibariyle zarar veren kişiyle didişmek (kişisel husumeti yaygınlaştırmak) yerine zararını anayasal olarak karşılayacağını tekeffül eden kamu yönetimine başvurup zararının karşılanmasını istemesi samimi bir başvuru yöntemidir. Diğer ifadeyle zarar gören lehine devletin sorumluluğu yadsınamayacak bir teminattır. Bunun dışındaki yolları tercih etmek kamu alanlarında kişiler arasında husumet çekişmesini arttırmak, çalışma barışını bozmak, düzen ve disiplini yok etmek, kamusal üretimi engellemek anlamına gelir. Anayasada bu denli kesin bir dille devletin bu tür sorumluluğu üstlenmesinin çok özel nedenleri bulunmaktadır. Bunlardan birincisi elbette ki kamu düzeninin hakim olması gereken yerlerde çalışanların birbirlerinin kişisel kusurlarının peşinden koşarak, kişisel husumetleri arttırarak çalışma düzeninin bozulmasının önüne geçmek ve kamusal ciddiyeti,düzeni ve verimliliği sağlamakdır. Kamu düzeni gücünü kamudan, devletten aldığından ve kamuda ciddiyet önemli olup kişisel kin ve çekişmelerin yer ve fırsat bulmaması gerekir. Dolayısıyla böyle durumlarda zarar görenin kişisel kusurlara dayanarak dava açma hakkı tanındığında kamu kurumlarında yer alan ve anayasayla kurulmaya çalışan yukarıdaki amaçlar yok edilmiş olur. Bu da çalışma barışının bozulması yönünde bir fitil görevi görür. Özellikle anayasal emirle hangi yola başvurulacağı belirlenmişken anayasa hükmüne rağmen içtihatla böyle bir yol açılmış olması geldiğimiz dönem itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Devletinin işleyişi açısından çok önemli aşamalara dikkat çekmektedir.
Anayasal düzenlemenin bir başka amacı da zararın sigorta edilmesi amacına yöneliktir. Sorumluluk hukukunda aslolan zararın giderilmesi olup kişisel kusur sahibiyle devletin hangisini devlet sujelerinden hangisini ödemeyi kolay yapacağı düşünülmüş ve zararın bir an önce kapatılması-giderilmesi devlet tarafından ödenerek haksızlığın örtülmesi
-/-
-9-
2013/12985-2014/7625
esası anayasal olarak benimsenmiştir. Yoksa günümüzde onlarca yıl süren kişisel kusur davalarının hangisinin zarar görenlerin zararını karşıladığı ve zarar göreni tatmin ettiği yönünde bir tek örnek verilemez. Oysa bu zarar kamu kurumu tarafından derhal ödenip zarar kapatıldığında kişisel tatmin sağlanır, kişisel kusur örtülür ve kamu düzeninin devamı sağlanır. Bunca önemli bir teminata rağmen hukuku içtihat yöntemiyle kişisel kusur uygulaması üzerinde sürdürme çalışmasına katılmam mümkün değildir.
Prof. M.Günday’a göre Yönetim Hukuku ve Anayasa Hukuku bakımından AY 129/V’in tek istisnası İYUK 28/V hükmüdür. O da anayasaya aykırıdır. (Hüküm mülgadır).
Prof. F.EREN’e göre de AY 129/V’in tek istisnası İYUK 28/V’tir. Bu hüküm AY 129/5 karşısında hükümsüzdür. (Bu hüküm yürürlükten kaldırıldı).
Hukukumuz açısından TAM TEMİNAT TEORİSİ GEÇERLİDİR.(Günday). Amaç zarar görenin zararının istisnasız bir şekilde karşılanmasının devletin teminatı altında olduğudur.
Kişisel kusurluya dava açılabileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Kişisel kusur tanımı YİB Büyük Genel Kurulunca 24.09.1979 t. Ve 1978/7 E. 1979/2 K. Sayılı kararıyla geliştirilmiştir. O karar ile Danıştay kararlarına uymayan bazı bakan vb. kamu görevlilerinin kararı uygulamamak eylemlerinin kişisel kusur oluşturacağı benimsenmiştir. Oysa AY 129/V hükmü hukukumuza 1982 anayasasıyla girmiş ve özel yasalardaki düzenlemeler de AY 129/V’e göre hukuk sistemimizde yer almıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu 24.m. hükmü ise 1982 Anayasasından daha önce 1981 yılında yürürlüğe girmiştir. Bunun nedeni ise açık olup çok önemli bir kamusal alan olan askeriyede kişisel çekişmelere yer verilmemesi ve her türlü husumetin yolunun kapatılması gerekliliğidir.
Bu durumda İBK konusu olan yasal gereksinim karşılandığı halde Anayasa ve yasa hükümleri mi uygulanmalıdır? Yoksa yasal ve anayasal düzenlemelerden önce geliştirilen İBK mı uygulanmalıdır? Kişisel düşüncem artık İBK uygulama alanı bulamaz. Bu anlamda yasal düzenlemelerin getiriliş amaçları gözden uzak tutulmamalıdır.
Özellikle devletimiz açısından ve toplumumuz açısından kamu kurumlarında torpilciliğin hakim-yaygın olduğu yönünde bitmek tükenmek bilmeyen tartışmalar süregelmektedir. Tartışmaların nedeni de yadsınamayacak düzeyde kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken-kamusal gücü kullanırken gerek ehliyetsizlikleri ve gerekse kötü niyetli uygulamalarından kaynaklandığı açıktır. Böyle bir durumda milyonlarca kamu görevlisinin vatandaş tarafından kişisel kusur yöntemiyle denetlenmesi mi tercih edilebilir bir yöntemdir?, yoksa devletin-kamu yönetiminin kayırmasız-ehliyetli-dürüst-torpilsiz kamu görevlileri istihdam etmesi ve böylece zarar verici eylemlerin sona erdirilmesi mi tercih edilebilir? Kanımca ikinci yöntemde anayasal olarak verilen bunca kamusal yetki kullanımından doğan zararı devlet ödemekle zorunlu olmalı ki istihdam ederken dürüst kamu görevlileri seçsin. Böylece kamu yönetimi açısından özdenetim hem istihdam öncesi hem kamusal işlevlerin devamı sürecinde yerine gelmiş olsun. Bunca önemli bir yöntemin kamuda geçerli olup olmadığını tartışılabiliyor olmasının en önemli etkeni devletin zarardan sorumluluğuna gidilmemesi ve ancak kişisel kusur ve husumet peşinde tazminat yolu açılması olduğu düşüncesindeyim.
Unutulmamalıdır ki Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda devletimiz sosyal bir hukuk devletidir. Diğer anlatımla kamu yönetimimiz hem hukuka bağlı ve hukukla sorumludur hem de işleyişini sosyal hukuk ilkelerine göre gerçekleştirmek zorundadır. Kanımca bunca büyük bir kamusal yapı olan devlet, kamusal yetkinin kullanılmasından doğan zararı sosyal
-/-
-10-
2013/12985-2014/7625
devlet olma ilkesi gereğince evleviyetle karşılamak zorundadır. Zira eylem ve zarar öz mekanizması içinde gerçekleşmiştir. Yoksa sosyal bir hukuk devletinin zarar gören kişinin zararını karşılamayıp madden ve manen onu mağdur etmesi sosyal hukuk devleti ilkesine de aykırıdır.
Somut olay; kamusal alanda görev-iş kapsamında eylemden doğduğu sabittir. Bu nedenle husumet yokluğundan reddi gerekirdi.
Hukuk Genel Kurulunun kamuda çalışan hekimler yönünden yukarıda belirttiğim yönde içtihatları bulunmakta ve bu çizgide devam edilmektedir. Anayasa 129/V hükümlerinin devlet mekanizması içinde sadece hekimler yönünden uygulanabilirliğini savunmak kanımca olanaklı değildir. Ne anayasa nede yasa hükümleri bunu amaçlamış değildir. Bu anlamda HGK'nun bir çelişki içinde kaldığını belirtmek durumundayım.
Yukarıda açıklanan nedenlerle çoğunluğun onama kararına katılmıyorum. 13/05/2014
Full & Egal Universal Law Academy