MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 02/01/2012 gününde verilen dilekçe ile manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 13/12/2012 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA ve aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 25/12/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava, davacı ile evli olduğunu bildiği davacının eşi ile davalının duygusal ve cinsel ilişkiye girmek suretiyle davacı eşinin kişilik haklarına saldırıda bulunduğu iddiası ile davalı hakkında açılan tazminat davasıdır.
Davalı ile davacının eşi arasındaki duygusal ve cinsel ilişki, davacı yönünden Türk Medeni Kanunu'nda boşanma nedeni olarak kabul edilen "zina" fiilini oluşturur. Bu durumda davacı, Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesinde düzenlenen eşler arasındaki "birlikte yaşamak ve sadık kalmak" yükümlülüklerine aykırı davrandığından bahisle zina yapan kendi eşi hakkında Türk Medeni Kanunu'nun 161. maddesine dayanarak "zina" nedeniyle boşanma davası açabilir ve aynı yasanın 174/2 maddesine göre de manevi tazminat isteyebilir.
Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesindeki düzenleme anlamında davalının davacıya karşı "birlikte yaşamak ve sadık kalmak" yükümlülüğünün bulunmaması, davalının duygusal ve cinsel ilişki fiilinin tarafının davacı olmayıp, davacının eşi olması, "zina" fiilinin ceza yasalarımıza göre suç olmaktan ve dolayısıyla davalının fiilinden dolayı sanık veya hükümlü olmaması karşısında haksız fiillerde manevi tazminatı düzenleyen Borçlar Kanunu'nun 56. ve 58. maddelerindeki düzenlemeler ile Türk Medeni Kanunu'nun manevi tazminata ilişkin 174/2 maddesindeki düzenlemenin davalının eylemine uymaması, davalının eyleminin davacıya karşı saldırı oluşturabileceğine ve tazminat verilmesine dair başka hiç bir yasal düzenlemenin bulunmamasına, davaya konu eylemin bir tarafının da davacının eşi olmasına göre ortada yani davacı ile eyleme katılan eşi arasında bir aile bütünlüğünden bahsedilemeyeceği gibi, davalıyı da aile bütünlüğüne (ortada aile bütünlüğü kalmadığından) eylemi ile saldırıda bulunduğunun kabulünün mümkün olmamasına ve ayrıca aile bütünlüğüne saldırı ile ilgili yasalarımızda tazminatı gerektirir bir düzenleme bulunmamasına göre, davalı hakkında açılan davanın yasal dayanağı yoktur. Yasama organınca bu konuda yasal düzenleme yapılana kadar bu yönde açılan davalarda davalıyı sorumlu tutmak mümkün değildir. Bu anlamada davalının pasif davalı olma sıfatı bulunmadığından açılan davanın reddine karar verilmesi gerekir.
Diğer yandan, davaya konu eylemden dolayı davalı ile davacının eşinin, davacıya karşı müteselsilen sorumlu kabul edilmeleri gerekir. Zira, iddia edilen eylem, en az iki kişinin birlikte hareketi ile meydana gelebilir. Bunun sonucu olarak davacı, kendisine karşı müteselsilen sorumlu olan kendi eşi hakkında bu eylemden dolayı, (geçimsizlik veya zina nedeniyle) boşanma davası açmadığı, manevi tazminat istemediği veya dava açıp, sonradan manevi tazminat isteğinden vazgeçtiği veya sadece kendi eşine karşı Türk Medeni Kanunu'nun 174/2 maddesine dayanarak manevi tazminat davası açıp manevi tazminat aldığı hallerde; Türk Medeni Kanunu'nun 161/3 maddesi gereğince kendisine karşı müteselsil sorumlu olan ve eylemin tarafı olan eşini affettiği kabul edileceğinden, eşten manevi tazminat alınan halde ise, manevi tazminatın tekliği ve bölünmezliği ilkesi gereğince davalıdan ayrıca manevi tazminat alınması mümkün olmadığından Borçlar Kanunu'nun 147/2. maddesi gereğince davalının sorumlu tutulması mümkün değildir.
Açıkladığım nedenlerle sayın çoğunluğun aksi yönündeki düşünce ve kararlarına katılmıyorum.25/12/2013
KARŞI OY YAZISI
Sorun eşlerden birinin başka bir kişiyle cinsel ilişkiye girmesi nedeniyle diğer eşin manevi anlamda eşten ve üçüncü kişiden tazminat isteyeyip isteyemeyeceğine ilişkindir.
Eşler nikah sözleşmesi yapmakla birbirlerine karşı cinsel anlamda sadakat yükümlülüğü altına girerler (M.K. 185/ III). Bu yükümlülüğün ihlali halinde sadakat yükümlülüğünü ihlal eden eşe karşı aldatılan eş manevi tazminat talep edebilir. Bu tür bir eylem TMK' da boşanma nedeni olarak öngörüldüğünden aldatılan eş bunu boşanma sebebi sayabilir ve boşanmaya göre M.K. 174/2 ile manevi tazminat isteyebilir. Ancak aldatılan eş böyle bir eylem dolayısıyla boşanmaya zorlanamaz. Diğer ifadeyle aldatılan eş boşanma nedeni yapmaksızın kişisel saldırıların ihlal edildiği gerekçesiyle aldatan eşe karşı manevi tazminat talebinde bulunabilir. Bu durum 4787 sayılı kanun 7. maddesi ile açıkça düzenlenmektedir. Anayasaya göre de devlet aile bütünlüğünü korumak amacıyla ve boşanmaların azaltılması amacıyla 4787 sayılı kanun 7. maddesini öngörmüştür. Anayasa ve bu madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde aldatılan eşe aldatma eylemine rağmen boşanmaması yönünde yargıca tembih, telkin ve önerilerde bulunmak görevi yüklenmektedir. Eşe de aldatma eylemine rağmen aile birliğinin geleceğini kurtarmak maksadıyla (ki bu amaç son derece yücedir) eşini affetmesi önerileri sunulur. Zira aile toplumun temelidir ve dağılmaması gerekir. Bu eyleme rağmen aile kurtarılmalıdır. Bu da ancak aldatılan eşin tercihinin ne yönde olacağıyla doğrudan ilgilidir. Şu durumda bu eş aldatma eylemine rağmen evliliğini kurtarmak yönünde davranış sergilerse eşine karşı boşanma davası açmayacaktır. Hukuk sistemi de eşin manevi zararının ancak bir boşanma şartıyla sağlanmasının sakıncalarını öngörüp aile birliğinin kurtarılması ancak aldatılan eşin manevi zararının da karşılanması yönünde tercihte bulunmuştur. Buna göre aldatılan eş hem boşanmayacak hem de genel hükümlere göre aldatan eşinden manevi tazminat talebinden bulunabilecektir.
Ahlaki ve yasal olmayan bir cinsel ilişkinin tarafları açısından baktığımızda aldatan eşin konumu yukarıda belirlendiği üzere 4787 sayılı kanunun 7. maddesi, Anayasa 41, M.K. 185, 174, B.K. 41, 49 (6098 sayılı TBK 49, 58) ile özel bir statü içine alınmıştır. Diğer ifadeyle aldatan eşin hukuksal sorumluluğu bu özel hükümlerle düzenleme altına alınmıştır.
Üçüncü kişi olan eylemcinin hukuksal konumunu belirlemek için şu noktalara dikkat edilmelidir. İlki, tartışılan bu konu bugün yürürlükte olmayan ancak eski ceza kanununda bulunan "zina" kurumuyla karıştırılmamalıdır. Zira zina hem hukuk sisteminden kaldırılmıştır, emsal değerlendirilmesine alınamaz. Hem de zinanın unsur ve sonuçları ceza hukuku açısından ele alınmak zorundadır. Zina da unsur olarak karşı cinsten olan iki kişinin ahlaki ve yasal olmayan cinsel birleşmesi belli koşulları taşıyor olmak kaydıyla cezalandırılıyordu. Ve o koşullara göre her zaman cezalandırılan iki "fail" bulunabiliyordu. Böyle bir kurumu özel hukuk alanında uygulamaya kalkmak cezalandırılmama sonucunda "cezalandırma yoksa manevi zarar da yoktur" gibi adil olmayan bir sonuç doğurur.
İkinci olarak eşin aldatması olayı salt aile hukuku anlamında ele alınıp incelenmelidir. Bu durumda eşin aldatmasında iki eylem ve iki eylemci vardır. Birinci eylem aldatan eşin eylemi olup, bu eylem eşinden başkasıyla cinsel beraberlik yaşamayacağı sözü veren eşin bu sözü ihlal etmesi ve yasanın da buna sonuç öngörmesidir. İkinci eylem ise üçüncü kişinin eylemi olup işbirliği yaptığı eşin gerçekte sadakatle yükümlü olduğu ve o eşle cinsel beraberlik yaşama hakkına sahip olan ve bu hakkın ahlaki ve yasal tek sahibi olan eşin yerine
geçerek aldatan eşe tatmin duygusu vermesidir. Üçüncü kişi hakkı olmadığı halde yasal eşin yasal tatmin etme ve eşini başkasıyla paylaşmama hakkını ihlal etmektedir. Bu ihlal o eşin aile değerlerine eşi olmayan kişi tarafından gerçekleştirilen yoğun bir saldırıdır. Bu saldırı ile aldatan eşin saldırısını öz ve konum itibariyle özdeş ve tek tutulması olanaksızdır. Dolayısıyla aldatan eş eyleminde cezacı mantıkla bakılıp tek eylem varlığından bahsetmek hukuksal olarak ve ahlaki olarak son derece yanlıştır. Gerçek odur ki ortada iki ayrı eylem ve iki ayrı eylemci bulunmaktadır.
Çoğunluk görüşünün benimsediği aldatan eş ve üçüncü kişinin eylemlerinden doğan tazminat sorumluluğunun müteselsil sorumluluk kapsamında kalması belirttiğimiz noktalar itibariyle de olanaksızdır. Çünkü müteselsil sorumlulukta birden çok hukuksal durum ve eylemin aynı zararı doğurması ve yasal olarak da bunun müteselsil olduğunun belirlenmesiyle söz konusu olur. Örneğin çoğunluk görüşünün örneklediği 2918 sayılı kanundan doğan sorumluluktan kayıt maliki, sigorta şirketi ve şöforun müteselsilen sorumlu olması hali yasal olarak öngörülmüş bir müteselsil sorumluluk halidir. Aldatan eşin ve üçüncü kişi olan kişinin sorumluluğu ise özellikle aldatan eşin sorumluluğu özel yasalarla ve özel hükümlerle ayrı bir statü içine alınmıştır. Yasalarla ayrı bir statü içine alınmış sorumluluğun yasal olmayan bir şekilde başka bir sorumluluk alanına çekilmesi ve başka bir eylemden doğan zarar sorumluluğuna ortak edilmesi söz konusu olamaz. Aksi takdirde 4787 kanunun 7. maddesi ailenin korunmasına ilişkin Anayasa hükümleri, Medeni Kanunun 185 ve 174. maddeleri ihlal edilmiş olur. Oysa çoğunluk görüşü bu belirlemelere rağmen aldatılan eşin aldatan eşe karşı dava açmasa da hem dava açmasını zorlamakta hemde dolaylı olarak dava açılmadığı halde sorumlu tutulmasını sağlamaktadır.
Diğer yandan konu müteselsil sorumluluk açısından ele alındığında şu husus da dikkat çekici olsa gerektir. Yukarıda belirtildiği üzere eş aldatmasında iki ayrı eylem ve iki ayrı eylemci bulunmaktadır. Buna göre de yasal anlamda yaptırımlar farklıdır. Zira her iki eylemin ihlalinin ağırlığı itibariyle yaptırım farklılığı söz konusudur. Buna göre eşini aldatan kişinin eylemi sonucu eşinin maneviyatına verdiği zarar üçüncü kişinin verdiği zarardan (gerçekleştirdiği saldırıdan) çok daha ağırdır. Dolayısıyla eşin ödeyeceği tazminat miktarı üçüncü kişinin ödeyeceği tazminat miktarıyla kıyaslanamayacak kadar yüksek olacaktır. Çünkü eşlerin aile değerlerine bağlı kalma yükümlülüğü aile birliğinin korunması ve sağlanmasında en önemli yükümlülüktür. Üçüncü kişinin eylemi ise eşin eylemi yanında sıradan bir haksız fiil eylemidir. Böyle açık bir duruma rağmen müteselsil sorumluluktan söz edilmesi olanaksızdır.
Somut olayda davacı davalı aleyhine eşi ile cinsel ilişki kurmasından dolayı ve dolayısı ile kendi aile değerlerine haksız saldırıda bulunmasından dolayı tazminat talebinde bulunmuştur. Dosya içeriğine göre davacının ayrıca eşine karşı da boşanma davasında ileri sürdüğü manevi tazminat talebi ile anlaşılmaktadır. Aldatan eş davalarında iki ayrı eylem ve iki ayrı haksız eylem bulunduğu görüşünü taşıdığımdan ve diğer eşin ödeyeceği tazminatın iş bu davada davalının ödemesi gereken tazminat ile müteselsil sorumluluk kapsamına dahil edilmemesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan ilk derece mahkemesinin kararı (1) no’lu bendinde yer alan (tahsilde tekerrüre sebebiyet vermemek nedeni ile) yarım cümlesinin karardan kaldırılarak düzelterek onanması gerekir.
Belirtilen nedenler itibariyle çoğunluk görüşüne katılmam olanaksızdır.25/12/2013
Full & Egal Universal Law Academy