MAHKEMESİ:Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kısmen kabulüne dair karara karşı davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyeti tarafından verilen 03/04/2018 tarih ve 2018/İHK-2303 sayılı itirazın kısmen kabulüne dair verilen kararın süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı vekili, 14/12/2015 tarihinde, davacının sürücüsü olduğu motosiklet ile davalıca ... poliçesi ile sigortalı aracın karıştığı çift taraflı trafik kazasında davacının yaralandığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 41.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faiz ile tahsilini talep etmiş; ıslahla toplam talebini 104.737,34 TL olarak belirlemiştir.
Davalı vekili, başvurunun reddini savunmuştur.
Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince, başvurunun kısmen kabulü ile 82.047,37 TL tazminatın 22.05.2017 tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte başvuru sahibine ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, davalı vekilinin karara itirazı üzerine İtiraz Hakem Heyetince itirazın kısmen kabulüne karar verilerek Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının kaldırılmasına, başvurunun kısmen kabulüne, 43.884,05 TL tazminatın 22.05.2017 tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte başvuru sahibine ödenmesine karar verilmiş; bu karara karşı davalı vekili tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.
1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, İtiraz Hakem Heyeti kararının gerekçesinde, dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarara dayalı maddi tazminat istemine ilişkindir.
Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının usulüne uygun şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise ATK veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihi 11/10/2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri
Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013-01/06/2015 tarihleri arası Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01/06/2015-20/02/2019 tarihleri arası Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik, 20/02/2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.
Somut olayda; kaza neticesinde davacının maruz kaldığı yaralanmaya ilişkin olarak İzmir Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp ABDB tarafından düzenlenen 05/03/2018 tarihli rapor İtiraz Hakem Heyeti tarafından benimsenmiş olup bu raporda, davacının kaza nedeniyle oluşan sürekli maluliyeti %10.3 olarak belirlenmiştir. Ne var ki, anılan bu raporda kaza tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata uygun olarak maluliyet değerlendirmesinin yapılmadığı, rapor tanziminde 30/03/2013 tarihli Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre belirleme yapılmadığı görülmektedir. Bu yönüyle, maluliyet oranı tespitine ilişkin bu rapor, hükme esas almaya elverişli olmadığından, maluliyetin belirlenmesi konusunda yapılan araştırma yetersizdir.
Bu durumda İtiraz Hakem Heyeti tarafından; kazayla ilgili eksik kalan tedavi evrakları varsa temin edildikten sonra, yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında ve olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 30/03/2013 tarihli Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik ölçülerine göre, uzman bilirkişi heyetinden, davacının kaza nedeniyle uğradığı çalışma gücü kaybı bulunup bulunmadığı ve varsa oranı konusunda ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak (usuli kazanılmış haklar gözetilmek suretiyle) sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş; kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
3-Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 52. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.
Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde TBK.nun 52. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.
Somut olayda; motosiklet sürücüsü konumunda olan davacının kaza tespit tutanağına göre kaskının takılı olmadığı anlaşılmaktadır.Şu durumda, davacının dairemiz yerleşik uygulamalarına göre hesaplanan tazminattan %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması gerekirken, indirim yapılmamış olması doğru görülmemiştir.
4-Borçlar kanunu hükümlerine göre tazminatın saptanması için öncelikle zararın belirlenmesi gerekir. Bu kapsamda, zarara uğrayanın zararın artmasına sebep olması halinin de zararı etkileyeceği dikkate alındığında 6098 sayılı TBK’nın 51. maddesinde düzenlenen hatır taşımacılığından kaynaklanan indiriminin nazara alındıktan sonra sigorta şirketi tarafından davadan önce yapılan ödemenin güncellenerek mahsubunun yapılması neticesinde zarar tespiti edilmelidir.
Somut olayda, 20/03/2018 tarihli ek aktüerya raporunda davacının zararının 43.884,05 TL olduğu, bu miktardan sigorta şirketi tarafından yapılan ödemenin güncellenerek mahsubu neticesinde 35.171,56 TL zararın tespit edildiği belirtişmiş, İHH tarafından ek hesap raporu hükme esas alınmış, ancak tespit edilen zarardan sigorta şirketi tarafından yapılan ödemenin güncellenerek mahsup edilmemiş hali üzerinden kısmen kabul kararı verilmiştir.
Şu halde; yukarıdaki açıklamalar dikkate alınarak hakem heyetince, hesap edilecek olan tüm zarar üzerinden davalı lehine %20 oranında kaskın takılı olmaması nedeniyle müterafik kusurun mahsup edilmesi ve gerçek zararın bu şekilde tespiti, daha sonra davalı tarafından evvelce yapılan kısmi ödemenin mahsup edilmesi ve varılacak sonuca göre hüküm tesisi yoluna gidilmesi gerekirken bu hususun gözetilmemiş olması doğru görülmemiştir.
5-Sigortacılık Kanunu 30/17 maddesi ile 19.01.2016 tarihli ve 29598 Resmi Gazete de yayımlanarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 maddesinde "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." hükmü eklenmiştir. Heyetçe verilen kararda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 maddesinin uygulanması gerektiği göz önüne alınarak AAÜT'nin 17. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi, ancak hesaplanan miktarın maktu vekalet ücretinin altında kalması halinde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2), (3), (4) ve (5) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle, Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA, dosyanın hakem kararının saklanması kararını veren İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 15/03/2022 gününde 4. bentte gösterilen bozma gerekçeleri yönünden oyçokluğuyla, diğer bozma gerekçeleri yönden oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. Md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan
düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı "tazminat" ve belirlenmesi "52. maddesi ise" tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddelerin uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (...) incelenmiş "zarar ile tazminat arasındaki farkı şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar, mal varlığındaki eksilmeyi tazminat ise sorumluluğun kapsamını tesbit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi ondan eksikte olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de gözönünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılmasını gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tesbit edilirse "tazminat başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır. 17. ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir.
Zararı gidermekle yükümlü Haksız fiil sorumlusu olay tarihinde temerrüde düşmüş olup sonraki tarihlerde yaptığı ödemeyi "zararın" belirlenmesi sırasında değil "tazminatın" hakim tarafından varsa B.K. 51-52 (43-44) maddeleri uygulandıktan sonra davacının aleyhine olacak biçimde mahsup edilmesi gerekçesiyle itiraz hakem heyeti kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun bozma ilamının 4. bendinde gösterilen bozma gerekçelerine katılmıyoruz.