MAHKEMESİ:Ticaret Mahkemesi
Davacı ... vekili Av. ... tarafından, davalı ... aleyhine 23/01/2019 tarihli dilekçe ile trafik kazası sonucu cismani zarar nedeniyle maddi tazminat istenmesi üzerine Uyuşmazlık Hakemince yapılan inceleme sonucunda; başvurunun kısmen kabulüne dair verilen kararın davalı vekilinin başvurusu üzerine yapılan itiraz incelemesinde; İtiraz Hakem Heyetince davalının itirazının reddine dair verilen 17/09/2019 tarih ve 2019/İHK-12033 sayılı kararın davalı vekilince süresi içinde temyiz edilmesi üzerine temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hâkimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya incelendi, gereği görüşüldü.
K A R A R
Davacı vekili; 16/12/2012 tarihinde ...’i olmayan aracın, davacının yolcu konumunda olduğu araçla karıştığı çift taraflı trafik kazası sonucu davacının Dokuz Eylül Üniversitesinin 30/03/2018 tarihli raporuna göre %20 oranında malul kaldığını, geçici iş göremezlik süresinin 90 gün olduğunu, kazanın meydana gelmesinde karşı aracın kusurlu bulunduğunu belirterek, belirsiz alacak davası olarak 500,00 TL geçici ve 19.500,00 TL sürekli iş göremezlik nedeniyle toplam 20.000,00 TL'nin 03/01/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; 10/05/2019 tarihli miktar artırım dilekçesiyle talebini 2.301,32 TL geçici ve 190.675,76 TL sürekli iş göremezlik olmak üzere toplam 192.977,08 TL'ye artırmıştır.
Davalı vekili; tahkimden önce müvekkiline sunulan 12/01/2017 tarihli Erciyes Üniversitesinden alınan raporda vücut fonksiyon kaybı bulunmadığının tespit edildiğini, özürlülük ölçütü yönetmeliğine göre rapor sunulmayarak eksiklik giderilmeksizin tahkime başvurulduğunu, sunulan maluliyet raporunun olması gerekenden yüksek oranlı olması ve Erciyes Üniversitesince verilen rapor ile çelişkiler içermesi nedeniyle sunulan raporun kabul edilmediğini, kusur raporu alınmasını, geçici iş göremezlik zararından sorumlulukları olmadığını, müterafik kusur ve hatır taşıması indirimi yapılması gerektiğini belirterek, başvurunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Uyuşmazlık Hakem Heyetince; hesaplanan tazminattan %20 oranında hatır taşıması indirimi yapılarak; başvurunun kısmen kabulü ile 154.381,67 TL'nin 16/01/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş; karara karşı davalı vekili itiraz yoluna başvurmuştur. İtiraz Hakem Heyetince; davalının itirazının reddine dair verilen hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1) Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, İtiraz Hakem Heyeti kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve özellikle karşı araç sürücüsünün tam kusurlu olduğunun ceza mahkemesi kararı uyarınca sabit olduğunun anlaşılmasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2) Dava, trafik kazası sonucu oluşan bedensel zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.
Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.
Maluliyete ilişkin alınacak raporlar 11/10/2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013 tarihi ile 01/06/2015 tarihleri arasında sonrada Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01/06/2015 tarihi ile 20/02/2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine, 20/02/2019 tarihinden sonra da Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.
Somut olayda; kaza neticesinde maruz kaldığı yaralanmaya ilişkin olarak davacı tarafından sunulan ve Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik uyarınca düzenlenen Dokuz Eylül Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 30/03/2018 tarihli raporunda “işlevselliği kısmen düzelen anksiyete bozukluğu” nedeniyle davacının maluliyet oranı %20 olarak belirlenmiş; uyuşmazlık hakemince 02/04/2019 tarihinde kaza tarihinde yürürlükte olan ÇGMKGKOTİY’ne göre düzenlenmiş rapor sunulmasına karar vermesi üzerine davacı vekili tarafından 09/04/2019 tarihli beyanında, bu yönetmeliğe göre düzenlenmiş ve daha önce alınmış bir raporun ellerinde bulunduğu belirtilerek, ÇGMKGKOTİY’ne göre düzenlenen Dokuz Eylül Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 13/03/2017 tarihli ve “anksiyete bozukluğu ve deri arızaları” nedeniyle %21.2 oran bildiren rapor sunulmuş, Uyuşmazlık Hakem Heyetince %21.2 maluliyet oranı bildiren rapor hükme esas alınmıştır.
Davalı vekilinin hakem kararına itirazı üzerine İtiraz Hakem Heyetince; davalının itirazına konu ettiği Erciyes Üniversitesinin 12/01/2017 tarihli ve davacıda maluliyet bulunmadığına dair raporun dosyaya sunulmadığı, kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan ÇGMKGKOTİY’ne göre düzenlenen %21.2 oranlı raporun hükme esas alındığı gerekçesiyle; davalının itirazının reddine karar verilmiş ise de; dosya kapsamında bulunan raporlar arasında ve davalı tarafından temyiz dilekçesi ekinde sunulan 12/01/2017 tarihli rapor arasında açıkça ve büyük oranda bir çelişki bulunmaktadır. Eksik inceleme ile hüküm kurulamaz. Ayrıca anksiyete bozukluğu nedeniyle tedavi olup olmadığı da dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.
Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince; davacının tüm tedavi evrakları getirtilerek,davacıya ait dosyada mevcut raporlar da irdelenmek ve çelişkileri gidermek suretiyle en yakın üniversitenin adli tıp anabilim dalı başkanlığından kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri
Yönetmeliği hükümleri dikkate alınarak, davacının kazadan sonra oluştuğu belirtilen psikolojik rahatsızlığın kaza ile illiyet bağının olup olmadığı, maluliyet oranına etki edip etmediği de tespit edilerek, maluliyet oranının belirlenmesi için açık, anlaşılır ve denetime elverişli rapor alınması ve sonucuna göre (temyiz eden davalı lehine usuli kazanılmış haklar da gözetilmek suretiyle) hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
3) Davacı vekili başvuru dilekçesinde Dokuz Eylül Üniversitesinin 30/03/2018 tarihli raporunda belirlenen %20 maluliyet oranına göre tazminat talep ettiklerini belirtmiştir. Yargılama aşamasında davacı vekili tarafından sunulan Dokuz Eylül Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 13/03/2017 tarihli raporunda davacının %21.2 oranında maluliyeti olduğu belirtilmiş, bu orana göre yapılan tazminat hesabı hükme esas alınarak karar verilmiş ise de, davacının başvuru dilekçesinde maluliyet oranının %20 olduğunu belirtmesi ve artan maluliyete dair bir talebi olmadığının anlaşılmasına göre, yapılan miktar artırımı dikkate alınarak HMK’nın 26. maddesine aykırı bir şekilde talep aşılarak karar verilmesi de doğru görülmemiştir.
4) Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde sözkonusu olan müterafik kusur 6098 sayılı TBK'nın 52. maddesinde düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması sözkonusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir.
Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek, uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde TBK’nın 52. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay içtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.
Somut olayda, davacının yolcu olduğu, kaza tespit tutanağından emniyet kemerinin takılı olup olmadığının belli olmadığı anlaşılmaktadır. Davalı vekili tarafından, emniyet kemerinin takılmaması nedeniyle tazminattan müterafik kusur indirimi yapılması gerektiği ileri sürülmüş; İtiraz Hakem Heyetince dosya kapsamından emniyet kemerinin takılı olup olmadığının tespit edilemediği gerekçesiyle davalının bu hususa ilişkin itirazının reddine karar verilmiş ise de, başvuru dilekçesine eklenen 30/03/2018 tarihli maluliyet raporunda davacının psikiyatrik muayenesinde alınan hikayesinde davacının aracın camından çıkarak travma aldığı şeklinde beyanının bulunduğu, yaralanmasının kafa travması ve kaburga kırığı şeklinde olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durum karşısında; davacının araçtan fırlama durumu dikkate alındığında emniyet kemeri takılmamış olmasının müterafik kusur teşkil edeceği gözetilerek, Dairenin yerleşik uygulaması gereğince, hesaplanan tazminattan %20 oranında indirim yapılarak tazminatın belirlenmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
5)Uyuşmazlık Hakem Heyetince davacı yararına 15.100,53 TL vekalet ücretine hükmedilmiş, davalı vekili tarafından davacı yararına hükmedilen vekalet ücreti de itiraza konu edilmiş, İtiraz Hakem Heyetince davalının vekalet ücretine ilişkin itirazının reddine karar verilmiştir.
5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30. maddesinin (17) numaralı fıkrası ve 19/01/2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 6.
maddesi ile adı geçen Yönetmelik'in 16. maddesine eklenen 13. fıkra uyarınca tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir.
Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 17. maddesi (2) numaralı fıkrasına göre de Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Tarifenin üçüncü kısmına göre nisbi avukatlık ücretine hükmedilen durumlarda da talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine tarifeye göre hesaplanan nisbi ücretin beşte birine hükmedilir.
Açıklanan nedenlerle; İtiraz Hakem Heyeti'nce davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16. maddesinin (13) numaralı fıkrasının uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13. maddesi ve AAÜT'nin 17. maddesi gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi ve İtiraz Hakem Heyetince davalı sigorta şirketi vekilinin bu yöne ilişkin itirazının reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2), (3), (4) ve (5) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 07/02/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.