MAHKEMESİ:Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki tahkim davası hakkında Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından verilen karara karşı davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyetince verilen 16/12/2019 tarih ve 2019/İHK-19333 sayılı itirazın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz yoluna başvurulmakla , dosya incelendi, gereği düşünüldü;
K A R A R
Davacı vekili, 12/07/2014 tarihinde trafik sigortası olmayan araçla müvekkilinin yolcu olduğu aracın çift taraflı olarak yaptığı trafik kazasında, davacının yaralandığını ve %13 oranında malul kaldığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 6.000,00 TL maluliyet tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş, ıslahla dava değerini 57.005,62 TL'ye yükseltmiştir.
Davalı vekili, başvurunun reddini savunmuştur.
Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kabulüne, 57.005,62 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 05/08/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan alınarak başvurana ödenmesine karar verilmiş, davalı vekilinin itirazlarının İtiraz Hakem Heyetince kısmen kabulü ile UHH kararının kaldırılmasına, hesaplanan tazminattan %20 müterafik kusur indirimi yapılarak yeniden hüküm tesisine, başvurunun kısmen kabulü ile 45.600,49 TL'nin 05/08/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi birlikte davalıdan alınarak başvurana ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, iş bu karar davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, Sigorta İtiraz Hakem Heyeti kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre; davacı vekili ile davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Davacı vekilinin temyiz itirazının incelenmesinde;
Somut olayda, davacı lehine hesaplanan maddi tazminattan, müterafik kusur nedeniyle İtiraz Hakem Heyetince yapılan indirim sonucu belirlenen tazminat tutarı hüküm altına alınırken, davanın kısmen reddine karar verildiğinden, davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmiştir. Oysa, yasal düzenlemeler gereği, TBK'nun 51. ve 52. maddelerinden kaynaklanan hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeniyle, davanın kısmen reddedilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım için davalı yararına vekalet ücreti takdir edilemeyeceği göz önüne alınması gerekirken davalı yararına hatır müterafik kusur indiriminden dolayı reddedilen kısım için vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.
3-Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeni ile maddi tazminat istemine ilişkindir.
Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK 51 ve 52. (818 Sayılı BK 43-44 mad) maddelerinde düzenlenmiştir.
TBK 51. maddesine(BK 43. mad.) göre hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak tazminatı belirleyecektir. Hakim tarafların kusur durumunu dikkate alarak tazminatın kapsamını belirledikten sonra Yargıtay kararlarında yerleşmiş olduğu üzere tazminattan müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminat belirlenecek, son olarak da davadan önce yapılan ödemenin güncellenen değeri düşülecektir. İlgili kanun maddeleri incelendiğinde, davalı tarafından yapılan ödemeler tazminatı belirlemede bir indirim nedeni olarak gösterilmediği gibi, Yargıtay uygulamaları ile artık yerleşik hale geldiği üzere borcu söndüren bir nitelik taşımaktadır.
Somut olayda; davacıya, davadan önce davalı tarafından kısmi ödeme yapılmıştır. İtiraz Hakem heyetince hesaplanan tazminattan, davadan önceki ödeme güncellenerek düşülmüş, bundan sonra da müterafik kusur indirimi yapılarak tazminata hükmedilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında hesaplanan tazminattan önce müterafik kusur indirimi yapılıp, daha sonra güncellenen ödemenin mahsup edilmesi gerektiğinden kararın bozulması gerekmiştir.
4-Kabule göre; İtiraz Hakem Heyetince başvurunun kısmen kabulü ile 45.600,49 TL tazminata ve kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına da 5.366,49 TL nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir. İtiraz hakem heyetince davalı vekilinin davacı yararına hükmedilen vekalet ücretine yönelik itirazları reddedilmiştir.
İtiraz Hakem Heyetince verilen kararda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 17. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi, hesaplanan miktarın maktu ücretin altında kalması halinde maktu ücrete hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde vekalet ücretine hükmedilmesi ve davalı vekilinin bu yöndeki itirazlarının reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ :Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekili ile davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin, (3) ve (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı ve davalıya geri verilmesine 08/02/2022 gününde Başkan ... ve Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi
(Karşı Oy) (Karşı Oy)
KARŞI OY
Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. Md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı "tazminat" ve belirlenmesi "52. maddesi ise" tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddelerin uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (M.Reşit Karahasan) incelenmiş "zarar ile tazminat arasındaki farkı şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar, mal varlığındaki eksilmeyi tazminat ise sorumluluğun kapsamını tesbit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi ondan eksikte olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de gözönünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılmasını gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tesbit edilirse "tazminat başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır. 17. ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir.
Zararı gidermekle yükümlü haksız fiil sorumlusu olay tarihinde temerrüde düşmüş olup sonraki tarihlerde yaptığı ödemeyi "zararın" belirlenmesi sırasında değil "tazminatın" hakim tarafından varsa B.K. 51-52 (43-44) maddeleri uygulandıktan sonra davacının aleyhine olacak biçimde mahsup edilmesi gerekçesiyle 3 nolu bozma bendindeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz.