(765 S. K. m. 45, 178, 240, 251, 491, 493) (1412 S. K. m. 317)
Dava: 27.2.1974 tarihinde Ankara Dışkapı Sosyal Sigortalar hastahanesinde kanserden ölen Y.İ.'nin cesedinden ertesi sabah gözünü alarak aynı hasatahanede beklemekte olup gözleri görmeyen H.Y. adındaki kadına ameliyatla nakletmekten (Trnsplantasiyon) sanıklar aynı hastahane göz kliniği Şefi O.S.U. ile Asistan Doktor O.D.'nin beraatlerine dair (ALTINDAĞ) 1.Asliye Ceza Mahkemesi'nden verilen 3.3.1975 günlü hükmün Yargıtay'ca incelenmesi Müdahiller vekili tarafından süresinde istida ve şartı depo parası verilmek suretiyle ifa edilerek dava evrakı bozma isteyen 24.4.1975 günlü tebliğname ile daireye gönderilmekle okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Müdahillerden A.S.H.N. ve H.İ. temyiz şartını yerine getirmekdiklerinden C.M.U.K. nun 317. maddesi uyarınca temyiz isteklerinin istem gibi (REDDİNE);
Müdahiller S.İ.'nin vekilinin temyizine gelince :
Sanıklar Ankara Dışkapı Sosyal Sigortalar Hastahanesi göz kliniği şefi Doktor O.S.U. ile aynı hastahane asistanlarından doktor O.D'nin eylemleri, bu hastahanede 27.2.1974 tarihinde kanserden ölen Y.İ.'nin cesedinden ertesi sabah gözünü alarak 20 yıldan beri görmeyen ve hastahanede beklemekte olan H.Y.adındaki hastaya ameliyatla nakletmiş bulunmalarından ibaret olup Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesinin 25.3.1975 tarihli raporunda başarılı bir (Korneatransplantasiyon) neticesi adı geçen kadının tashihle 0,2 nisbetinde görmesinin sağlandığı bildirilmiştir.
Sanık Doktorlar hakkında TCK.nun 178/2 nci maddesi uyarınca cezalandırılmaları isteği ile açılan kamu davası sonunda; mahkeme müsnet suçun kanuni unsurlarının tekevvün etmediğini ve hırsızlık kastı da bulunmadığını belirterek sanıklar hakkında beraat kararı vermiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı tebliğnamesinde Sanıkların eylemlerini görevi kötüye kullanma niteliğinde bulunduğu halde beraat kararı verildiğinden bahisle hükmün bozulmasını istemiş ise de sanıkların eylemlerinin suç teşkil etmesi veya cürüm kasıtlarının mevcudiyeti halinde ancak : TCK.nun 178/2 ve 251. maddelerinin uygulanması mümkün bulunduğundan tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmediği ve müdahil vekilinin TCK.nun 493/4. maddesiyle Ceza tayini gerektiği yolundaki itirazı da olayın cereyan şekline nazaran yerinde bulunmadığı gibi sanık doktorların eylemlerinde sözü edilen TCK.nun 178/2. maddesindeki suç unsurları ve cürüm kasdı görülememiştir.
Organ nakli konusunu iki yönden incelemek gerekmektedir. Hukuki bakımdan, ölü sahibinin muvafakatı dışında ölüden bir organ veya parça alınması halinde İlgililerin Hukuk Mahkemesine dava açarak müdahaleyi yapan doktordan tazminat istemesi söz konusu olabilir. Konunun ceza safhasına gelince : Bazı ülkelerde doktorların yapmakta oldukları organ nakli (Transplantasiyon) hakkında kanunlar çıkartılmış ve bunun şartları tespit edilmiştir. Türkiye'de yıllardan beri doktorlar tarafından bu konuda çalışmalar ve ameliyatlar yapılmakta ise de mevzuatta organ nakline ait gerekli hükümler bulunmadığı gibi tesis etmiş içtihad da yoktur. Konuyu TCK.nun 178. maddesinin 2.fıkrası hükmünü gözönünde tutarak incelemek gerekmektedir. Maddenin 1. fıkrasında ölünün naaş ve kemiklerine hakaretten bahsedilmiş 2. fıkrada ise (Bunlar haricinde olarak bir kimse bir ölünün naşını tamamen veya kısmen alır veya resmen ruhsat almaksızın bir naşı mezardan çıkarır yahut kemiklerini alırsa........cezalandırılır). Hükmü konulmuştur. Mehaz kanun yapıldığı veya dilimize çevrildiği zamanlarda organ nakli diye tıbbi bir mevzuu yoktu. Kanun koyucunun mevcut olmayan Organ nakli konusunu da bu maddeye 2. fıkrası ile müeyyide altına aldığı düşünülemez. Maddenin bu fıkrasını incelerken TCK.nun 2. babının 2. faslındaki başlığı da göz önünde tutmak lazımdır.Başlıkta (Din Hürriyeti aleyhine cürümler) denmektedir. Sözü geçen maddenin 2. fıkrasının tedvinindeki sebep ve maksat üzerinde durmak ve failin hareketlerinin din hürriyeti aleyhinde olup olmadığının araştırmak lazımdır. 178. maddedeki hükümlerle mezara ve ölüme tecavüzü önlenmek istenmiştir. Doktorların yaptıkları tıbbi çalışmaların din hürriyeti veya ölüye tecavüzle alaka ve münasebeti yoktur. 178. maddenin 2. fıkrasını yorumlarken dar mana vermiyerek geniş ve ilerletici bir yorum yapmak zorunluluğu vardır. Dünyanın bir çok ülkelerinde ve memleketimizde doktorlar insani gayelerle ve acil tıbbi sebeplerle (belki ilgilinin muvafakatını almak imkanı bulamadan) Organ nakli yapmaktadırlar. Kanun Koyucunun bu maksatlarla çalışan doktorları cezalandırmayı düşündüğünü kabul etmek mümkün değildir. Madde fıkrasına dair bir mana vererek hekimleri cezalandırırsak tıbbi çalışmaları ve fenni ilerlemesini aksatmış oluruz. Yapılması gereken şey kanun vazınca biran evvel Organ nakli hukukuna el atarak gereken kanunu çıkartmak ve Organ naklinin şartlarını Hukuki yönlerini tayin ve tespit etmektedir.
Sonuç: Sosyal Sigortalar Hastahanesinde kanserden ölen bir şahsın gözünü insani ve tıbbi gaye ile görmeyen bir hastaya naklederek görmesini sağlayan doktorların fiil ve hareketlerinde TCK.nun 178. maddesinin 2. fıkrasındaki maddi ve manevi unsurların suç işlemek kastının bulunmadığı ve eylemlerinin başka bir suçta teşkil etmediği sonucuna varıldığından müdahil vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının ve tebliğnamedeki bozma düşüncesinin reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, depo parasının gelir yazılmasına 2.6.1975 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy