(3713 s. TMK. m. geçici m. 1, 2) (765 S. K. m. 191, 266, 269, 273)
Dava: Görevliye sövme suçundan sanık Menderes hakkında, Türk Ceza Yasasının 191/1, 273. maddeleri uyarınca 3 ay, 18 gün hapis cezasıyla hükümlülüğüne ilişkin, (Karahallı Asliye Ceza Mahkemesi)nden verilen 1990/31 esas, 1991/135 karar sayılı ve 20.12.1991 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi sanık Menderes müdafii tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C. Başsavcılığı'nın 5.10.1992 tarihli onama isteyen tebliğnamesiyle 14.10.1992 tarihinde Daireye gönderilen dava dosyası, başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü:
Karar: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak:
1 - 3713 sayılı Yasanın geçici 2. maddesindeki hükmün, tutuklu bulunan ve durumları geçici 1. maddeye uyan sanıkların gecikmeye yer kalmadan salıverilmeleriyle ilgili olduğu gözetilmeden, sanığa savunma hakkı verilmeden hüküm kurulması,
2 - Kabule göre; sanığın öğretmen olan yakınına (seni burada yaşatmayacağım, sürdüreceğim) biçimindeki sözlerinin, tehdidin ağırlık derecesine göre 191/son, 273. maddelerine uyup uymadığının tartışılmaması,
Yasaya aykırı ve sanık Menderes müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle HÜKMÜN BOZULMASINA, 4.11.1992 tarihinde ilk bozmada oybirliği ile , ikinci bozmada oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
T.C. Yasasının 269. maddesinde öngörülen nesnel ağırlaştırıcı neden, Kaynak İtalyan Ceza Yasasının 195. maddesinin ilk, 1930 tarihli İtalyan Ceza Yasasının 341. maddesinin son fıkralarında yer almıştır. Bu maddeler incelendiğinde, T.C. Yasasının 266-268. maddelerindeki hakaret, ağır sözle değil de, zor ya da tehdit ile işlenirse, sözle işlenen hakarete oranla ağır sayılacak ve failin cezası artırılacaktır.
T. Ceza Yasasının 269. maddesi bu güne değin hiç bir değişikliğe uğramamıştır. Maddenin kabul gerekçesi de bulunmamaktadır. O yüzden Kaynak ve 1930 tarihli İtalyan Ceza Yasalarının gerekçesine ve İtalyan Öğretisine başvurmak, elde edilen sonucu T.C. Yasasının sistemi içinde değerlendirmek zorunludur:
Korunan yarar değer varlık açısından konuya yaklaşıldığında, çok konulu bir suç karşısında bulunulmaktadır. Gerçekten T.C. Yasasının 266-268. maddeleri "Devlet idaresi aleyhine cürümler" babında yer almaktadırlar. Demek, yasa koyucu, hakaret, tehdit ya da zora maruz kalan Devlet memurundan önce, bu hareketlerle, kamu görevinin barış içinde yapılması ve dolayısıyla Devletin (yönetimin) saygınlığı ihlal edileceğinden, yasa sistematiğinde, bu cürümleri devlet yönetimine karşı cürümler başlığı altında değerlendirmiş ve 269. maddede de yalnız sözle değil, tehdit ya da zor kullanmayla da devletin saygınlığı örseleneceğinden, bu eylemlerle işlendiği takdirde hareketi nitelikli (ağırlaşmış) cürüm olarak benimsemiştir. Bu düzenlemenin sıradan yurttaşlara karşı işlenen aynı cürümlerden çok başka bir düzenleme olduğu açıktır. Ancak, bu sistematik, devlet görevlisine sövmenin, onun (bireyin) onurunu, zor kullanmanın bedel bütünlüğünü, tehdidin kişi özgürlüğünü de ihlal ettiği gerçeğinin bir yana bırakılacağı anlamına elbette gelemez. Bu durumda çok konulu bir cürüm ve özellikle Devlet görevlisine zor kullanma ya da onu tehdit etmenin ayın zamanda, devlet yönetiminin saygınlığını da ihlal ve dolayısıyla hakaret/sövme olduğu kolaylıkla ortaya çıkmaktadır.
T.C. Yasasının 269. maddesindeki suçun yapısına gelince; madde seçenekli hareketli bir cürümdür. Sövme/hakaret, zor yahut da tehdit araçlarıyla işlenirse nitelikli sövme suçu oluşacaktır. Kaynak ve 1930 tarihli İtalyan Ceza Yasalarında kullanılan "ya da" bağlacı da bunu göstermektedir. Türk Ceza Yasasının 13.3.1926 tarihli ve 320 sayılı Resmi Ceride'de ve Sicill-i Kavanin'in 2. cildinde yer alan Arap harfleriyle yazılı metindeki "cebir, şiddet, tehdit" sözcüklerinin arasında bulunan "vav" harfi, huruf-ı atıfe denilen harf kümesine dahil bir haf-i atafa (atf, atıf) ve dolayısıyla vav-ı atıfedir. Bu ise, Şemsettini Sami Bey'in Kamus-ı Türki adlı yapıtında açıklandığı üzere anabilim (semantik) açısından "ve, dahi, hem vede, ile ya, yahut, veya, ya da, yoksa" anlamlarına gelen bir bağlaçtır. Şemsettini Sami Bey çeşitli anlamlara gelen bu harfin çok az kullanıldığına ve hatta edebiyatçıların bile yerinde kullanmadıklarına değinmektedir (Kamus-ı Türki, İstanbul, 1900, s. 940, 1480). O yüzden, Arap abecesi'nden Türkçe (Latin) abecesi'ne aktarılırken kullanılan "ve" sözcüğünün Kaynak Yasadaki metin doğrultusunda bir vav-ı atıfa olduğu ve bu bağlacın "ya da, veya, yahut" anlamlarını yansıttığı açıktır.
Öte yandan, metinde geçen "ile" sözcüğü, sanıldığı gibi, bir bağlaç değildir. Çünkü, bu sözcük cümlede aynı görevi gören sözcükler arasında kullanıldığında bağlaç; aynı görevi görmeyen öğeler arasında anlam ilgisini kurduğunda ilgeçtir (zarftır); metinde kullanılan aracın nasıl olacağını ve niteliğinin ne olduğunu yani bunun tehdit ya da zor kullanmak suretiyle olacağını belirtmekte, böyle olunca da durum ilgeci (hal zarfı) görevini üstlenmektedir. Bu nedenle kullanılan araçların birlikteliğini değil nasıl ya da neler olacaklarını belirtmektedir.
Bütün bunlar gözetildiğinde, T.C. Yasasının 269. maddesinde öngörülen cürmün, seçenekli hareketli bir suç olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda zor kullanma ya da tehdit hareketlerinden birini işlemekle bu madde uygulama alanına girecek, 266-268. maddeler geri çekileceklerdir. Bir başka deyişle, fail, memura sözle sövmeyip, ona karşı zor kullandığında yahut da onu tehdit ettiğinde, bunlardan birini yapmakla T.C. Yasasının 269. maddesindeki suçu işlemiş olacak; bunlardan biri yanında ayrıca sözle sövmeye, zor kullandığında tehdit etmeye ya da tehdit ettiğinde, bunlardan birini yapmakla T.C. Yasasının 269. maddesindeki suçu işlemiş olacak; bunlardan biri yanında ayrıca sözle sövmeye, zor kullandığında tehdit etmeye ya da tehdit ettiğinde zor kullanmasına gerek kalmadan suç oluşacak; hepsi birlikte ardı ardına işlendiğinde ise suçun tekliği etkilenmeyecek, yani suç çokluğu ortaya çıkmayacaktır.
Öte yandan, memura karşı işlenen bir tehdit suçu, ayrıca devlet yönetimine karşı suçlar arasında düzenlenmediği için T.C. Yasasının 191, 273. maddelerinin de uygulanmasını gerektirecektir. Böylece tek eylemle iki ayrı ihlal ve dolayısıyla T.C. Yasasının 79. maddesinin uygulanması söz konusu olacaktır. Böyle bir durumda ise, tek ilamla birbirinden bağımsız iki suç, iki hüküm ve dolayısıyla tekerrür, zaman aşımı, af v.b. kurumlar açısından, bileşik suçtan (md.78) başka sonuçlar doğacaktır.
Buna karşılık T.C. Yasasının 271. maddesinde "memura cismen eza verecek veya hastalığını mucip olacak müessir fiil" işleyen failler için, devlet yönetimine karşı cürümler arasında ayrı bir düzenlemeye gerek duyulmuştur. Bu düzenleme karşısında 269. maddeki zor eylemi, kaynak Yasasının gerekçesi (LXXV) doğrultusunda memurun bedenine yönelik boyuta varmayan ve özgürlüğünü sınırlayıcı ölçüde kalanlarla sınırlı tutulursa ortada bir sorun yoktur. Zor kavramı, bu sınırı aştığı takdirde, fail hem etkili eylem ve hem de hakaret suçlarından (md. 269) cezalandırılacak, gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır. Böyle bir durumda tartışma söz konusu değildir. Eğer, zor kavramı, etkili eylemi de kapsayacak biçimde anlaşılırsa, bu durumda yine 79. maddesi kanalıyla en ağır cezayı içeren madde uygulanacaktır.
Fail, zor ve tehdidi birlikte işlemişse, T.C. Yasasının 269. maddesi ile 456, 271 ve 191, 273. maddelerindeki cürümler işlenmiş olacağından, yine Yasanın 79. maddesine göre, 269. maddedeki ceza ile son iki suçlar için öngörülen maddelerin toplam cezası karşılaştırılacak ve sonucuna göre karar verilecektir. Bu son durumda, ortada tek ilamla, üç ayrı suçtan üç ayrı hüküm, ancak tek ceza verilmiş olacaktır.
Buna karşılık yerleşik yargısal görüşe göre, T.C. Yasasının 269. maddesinin oluşabilmesi için sözle sövme, tehdit ve zor eylemlerinin, yani üçünün de birlikte bulunması gerekir. Suç bu durumuyla T.C. Yasasının 78. maddesinde olumsuz biçimde tanımlanan bileşik suçtur (4.3.1991 tarih ve 33/60 sayılı C.G. Kurulu kararı).
Görüldüğü üzere, bu görüş vav-ı atıfa olan "ve"lerin, "ya da" anlamına geldiğini göz ardı etmiştir. Vav-ı atıfa unutulsa bile, Yasadaki maddi yanlışlıkların düzeltici yorumla (interpretation corrective) doğrusuna bulmaya (İç. B.K., 20.9.1950, 4/10 ve 26.3.1962, 23/3) ceza hukukunda da izin verildiği gözetilmek gerekirdi. Öte yandan "ve" bağlacı "ya da" diye ele alındığında bu cürmün bileşik suç olamayacağı açıktır. Çünkü, bileşik suçtan söz edebilmek için, iki durumdan biri bulunmak gerekir. Ya bir suça (hırsızlık) bir başka suç (konut dokunulmazlığını bozma) eklenir ve ilk suçun ağırlaşmış biçimi (T.C.Y. md. 491/4) elde edilir ya da iki ayrı suç (tehdit artı hırsızlık) yeni bir ad altında bir başka suçu (zorla yağma) oluşturur. Dahası, yerleşik görüş, Yasanın güttüğü suç ve ceza politikası ve sistemiyle de çatışmaktadır. Gerçekten T.C. Yasasının 269. maddesine göre verilecek ceza ile aynı Yasanın 266, 191, 273, 456, 271. maddelerine göre verilecek cezalar arasında büyük farklar doğmaktadır.
Bütün bu nedenlerle T.C. Yasasının 269. maddesi, tehdit ya da etkili eylem boyutuna ulaşmayan zor kullanma eylemlerinde uygulanmalı, ayrıca sözle sövme aranmamalı, etkili eylem söz konusu olduğunda ise etkili eylem suçu ile sövme varsa T.C. Yasasının 266 ve 456, 271; tehdit ve etkili eylem söz konusu ise 269. ve 456/3, 271. maddeleri gerçek içtima kurallarına göre birleşmelidir.
Bu nedenlerle çoğunluk görüşünü paylaşmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy