(765 S. K. m. 2, 20, 29, 80)
Dava: Görev sırasında yetkiyi kötüye kullanma suçundan sanık Hayati Baran hakkında Türk Ceza Yasasının 240/1-son, 80. maddeleri uyarınca 1 yıl, 2 ay hapis ve 23.333.lira ağır para cezalarıyla hükümlülüğüne 6 ay memuriyetten mahrumiyetine ilişkin GÖRELE Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 1990/163 esas, 1990/274 karar sayılı ve 27.11.1991 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi Üst C. Savcısı ile sanık Hayati Baran tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C. Başsavcılığının 23.10.1992 tarihli bozma isteyen tebliğnamesiyle 3.11.1992 tarihinde daireye gönderilen dava dosyası, başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü:
Karar: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yerinde görülmeyen duruşma isteğinin reddiyle yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
A - Suç tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İktisadi Teşebbüsleri hakkındaki 308 sayılı K.H.K. ile değişik 233 sayılı K.H.K. nin 46/b maddesi uyarınca, Kamu İktisadi teşebbüsleri personelinin ancak bağlı olduğu kurumun parası, para hükmündeki evrak ve senetleri ve diğer mevcutları ile her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı memurlar gibi cezalandırılabileceği, bunun dışındaki eylemleri nedeniyle Ceza Yasası uygulamasında memur sayılmayacağı, ziraat Bankası Şube Müdürü sanığın dava konusu eylemlerinden yalnızca bankaya ait kömürü konutunda kullanmasının bu nitelikte olduğu gözetilerek hüküm kurmak gerekirken memur sayılmayacağı eylemleri de kapsar biçimde karar verilmesi,
B - Kabule göre;
1 - TCY.nın 20. maddesi hükmü gözetilmeden ve gerekçesi gösterilmeden memuriyetten yoksun kılınma cezasının alt sınırın üstünde verilmesi,
2 - T.C.Y.nın 80. maddesinin memuriyetten yoksun kılınma cezasına uygulanmaması, tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yeniden hüküm, kurulurken CYY.nın 326/son maddesinin gözetilmesine, 9.12.1992 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Bir Kamu İktisadi Teşebbüsünde çalışan kişilerin, yalnızca memur niteliğini taşıyan kimselerce işlenebilecek ve bu nedenle de salt özgül suç (reato proprio olan TC. Yasasının 240. maddesiyle cezalandırılmaları olanaksızdır.
Gerçekten, bu kuruluşlarda çalışan kişiler, yaptıkları görev gereği, TCY.nın 279. maddesine göre memur sayılamamaktadırlar. Bu yüzden, Yasa ya da Kararname koyucusu, bu kuruluşlarda çalışan kimi kişileri, kimi koşullarda memur gibi cezalandırabilmek için, özel hükümler getirmek gereğini duymuştur. Ancak, 440 sayılı Yasa 60 sayılı Kararnameyle; bu kararnameyi yasalaştıran 2929 sayılı Yasa ve ekleri ise 18.6.1984'te yürürlüğe giren 233 sayılı kararnameyle yürürlükten kaldırılmıştır. Daha sonra çıkarılan kararnamelerin bu konuya ilişkin hükümleri (308 S.K.md.47 (46)/b ve 11/b) ise yasalaşmadıklarından hiç bir zaman yürürlüğe girmemişler; ayrıca 399 sayılı kararnamenin 11/b madde ve bendi, Anayasa Mahkemesinin 4.4.1991 tarih ve 12/7 sayılı kararıyla iptal edilmiş ve bu karar 13.8.1991'de yayımlanmıştır. Bu durum karşısında;
1 -18.6.1985 tarihinden bu yana KİT görevlilerinin memurlar gibi cezalandırılmasını düzenleyen bir yasa hükmü Türk yazılı hukukunda bulunmamaktadır. Şöyle ki;
a) 2929 sayılı Yasa, 233 sayılı kararnameyle yürürlükten kaldırılmıştır.
b) Kararname koyucusunun Anayasa Mahkemesinin 38. maddesini bildiği ve bu yüzden 233 sayılı kararnamenin yeni Yasa çıkıncaya değin 2929 sayılı Yasanın cezai hükümlerini saklı tuttuğu, bunların yürürlükte kaldığı görüşü paylaşılamaz:
aa- İlkin, 233 sayılı kararname, 2929 sayılı Yasa ve eklerini kaldırırken, hiç bir hükmü ayrık tutmamış, tersine bütüncül (total) bir anlatım kullanmıştır.
bb- İkincisi, yazılı (pozitif) hukuk, adı üstünde, yazılıdır, pozitiftir, somuttur; terimin geldiği Fransızca "poser" sözcüğü gözetildiğinde "konulmuş" hukuktur. 2929 sayılı Yasa ve eklerini bütünüyle kaldırdığını belirten ve yorum ve tartışma götürmeyen bir metin (63. madde) varken, Yasa ya da kararname koyucusunun bilinci ya da amacı gibi, yazılı hukuku dışlayan, hukuk ötesi (metajuridugue) ve hukuk dışı (extrajuridigue) kavramlara başvurulmaz, Dahası, yorumbilim (hermeneutigue), bir bilimdir ve her bilim gibi bir disiplin içinde, belli kurallara uyularak yapılır, Ereksel (teleologique) yorum, ancak yürürlükteki bir madde metninin, Yasanın sistematiği, özü ve Yasa koyucusunun ereği (uzak amacı) gözetilerek anlamlandırılmasıdır. Olmayan bir metin ereksel yöntemle yorumlanamaz ve de Yasa koyucunun amacından, bilincinden ya da gerekçesinden söz edilerek, kalkmış bir metin, ereksel yorumla yürürlüğe konulamaz. Bu Yasa koyucunun yerine geçmek demektir. Üstüne üstelik, metinleri yorumlarken, yorumbilimin temel dayanaklarından biri de, mantık biliminde (logique) geçen savı kanıtsam (müsadere alel matlup: petition de principe) yasaığına uyulması zorunluluğudur. Buna göre, kendisi kanıtlanmaya muhtaç bir önerme, sanki kanıtlanmış gibi bir başka önermenin kanıtlanmasında kullanılamaz. Olayımızda Yasa koyucunun varsayılan bilinci, yazılı (pizitif) metne yansımamıştır ve bu bilincin kendisi kanıtlanmaya muhtaçtır.
cc- Kaldı ki, Yasa ya da kararname koyucusunun bu bilincini, yasalaşan ceza hükümleri dışındaki hükümlerin yürürlükten kaldırıldığını belirten bir maddeyle yansıtması olanaklıydı. Bunu yapmadığı gibi, önceki hükümleri yürürlükten kaldırdığı için, yeniden aynı konuda düzenlemelere gitmiştir. Buradan çıkan sonuç şudur; Önceki hükümler yürürlükte bulunsaydı yeniden boşu boşuna hüküm getirmeye elbette gerek yoktu. Tersi iddia Yasa ya da kararname koyucusunun abesle uğraştığını ya da yaptıklarının bilincinde olmadığını ileri sürmek demektir.
dd- Nitekim, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında da 399 sayılı kararnamenin 11/b madde ve bendinin yürürlükte olmadığı belirtilmiştir.
2 - Kaldırılan 2929 sayılı Yasa ve ondan sonra çıkarılan kararnamelerdeki, KİT personelinden kimilerinin memur suçlarına ilişkin maddelere göre cezalandırılacaklarını düzenleyen hükümlerin, bir ceza ya da cezalandırma hükmü olduğu kuşkusuzdur. Çünkü, T.C.Yasası karşısında memur sayılmaları olanaksız bulunan kimi görevlilerin memur gibi ya da sıradan kişilere oranla daha ağır biçimde cezalandırılmalarına yer açmaktadır. Ceza normlarının nasıl uygulanacağını açıklayan, sözgelimi, silah gibi sözlük anlamlarına oranla daha geniş tanımlar getiren yorum hükümleri bile bir ceza normu sayılırken, sanığın durumunu ağırlaştıran ya da eylemi suç haline sokarak cezalandırılmasını sağlayan hükümlerin, öncelikle (a fortiori, evleviyetle) ceza hükmü olacakları muhakkaktır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de bunların bir ceza hükmü bulduklarını ve yasalaşmadıklarından yürürlüğe girmediklerini benimsemiştir.
3 - Anayasa Mahkemesinin 399 sayılı kararnamenin 11/b madde ve bendini iptal etmesi, daha önceki kararnamelerin ve 2929 sayılı Yasanın, konuyla ilgili hükümlerini diriltemez (abrogata lege arogante non revivescit lex ebrogata).
4 - Son olarak belirteyim ki, anayasal iptale karşın, eski hükümlerin yaşadığını ileri sürmenin de ötesinde, ancak iptalden sonra anılan kimselerin suç işlemeler durumunda boşluk bulunduğu da ileri sürülemez. Çünkü iptal; yönetimin ya da yasamının bir işleminin, kökeninde sakat doğduğunu ve dolayısıyla yazıldığı andan itibar ortadan kalktığını gösterir. Kavramın bu içeriğini bilen Anayasa koyucusu, iptalen hükme uygun olarak yapılan hukuksal işlemlerin geçerliliğini sağlamak ve kazanılmış hakları korumak amacıyla, hukukta güvenlik ve süreklilik ilkelerini gözeterek, Anayasa Mahkemesi kararların geçmişe uygulanamayacağı kuralını koymuştur (Anayasa, md. 153/5). Ancak, suç, bir hukuksal işlem değil; yol açtığı hukuka aykırı sonuç nedeniyle, hukukun ilgilendiği bir eylemdir. Bu yüzden hukuken korunacak bir hak doğurmaz ve Anayasanın iptal kararları, tıpkı Yasa koyucunun bir ceza hükmünü kalma işlemi gibi, ceza hukukunda geçmişe etkindir.
Görülüyor ki, gerek yürürlükten kaldırılan, henüz yürürlüğe girmeyen hükümler ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararı, gerekse TC. Yasasının 279. maddesi karşısında; kimi eylemleri ağırlaştıran ya da suç durumuna dönüşteren "memur" önkoşulu, KİT görevlileri için 18.6.1985'ten bu yana söz konusu değildir.
Suçlu/sanık yararına olan bu durumun TCYasasının 2. maddesine göre geçmişe uygulanması zorunludur.
Belirttiğim nedenlerle çoğunluğun görüşüne karşıyım.
Full & Egal Universal Law Academy