(765 S. K. m. 240)
Dava: Görev sırasında yetkiyi kötüye kullanma suçundan sanık N. H. hakkında TCY.nın 240/1-2, 72, 647 sayılı Yasanın 4-6. maddeleri uyarınca 111.500 lira ağır para cezasıyla hükümlülüğüne, 6 ay memurluktan yoksun bırakılmasına ve cezasının ertelenmesine ilişkin İZMİR Asliye 5. Ceza Mahkemesinden verilen 1989/992 Esas, 1994/404 Karar sayılı ve 21.4.1994 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi sanık N. H. müdafii tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C.Başsavcılığının 6.9.1995 tarihli bozma, onama isteyen tebliğnamesiyle 6.9.1995 tarihinde daireye gönderilen dava dosyası, başvurunun nitelik ve
kapsamına göre görüşüldü.
Karar:Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede sevke, oluşa ve kabule göre suç çokluğu gözetilmeden tek ceza verilmesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamış, başka nedenlerde yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Bir kimsenin TCY.nın 240. maddesinde yazılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan cezalandırabilmek için, ceza yasası uygulamasında memur sayılan kişilerden olması gerekir. Bu ve benzeri suçlarda memur niteliği suçun önkoşuludur.
Sanık, Karşıyaka ilçesi Milli Piyango İdaresinde şef olarak görev yapmaktadır.
Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki 320 sayılı Yasa Hükmünde Kararnamenin 44. maddesinde, bu kuruluş personeli hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Yasası ve Memurların Yargılanmalarına İlişkin Yasa hükümlerinin uygulanacağı yazılı ise de; kamu hizmetlilerinin yargılama yönünden Memurların Yargılanmalarına İlişkin Yasaya bağlı olması başka şey, maddi ceza hukuku yönünden memur sayılması başka şeydir. Bir kuruluş personelinin Memurların Yargılanmalarına İlişkin Yasaya bağlı tutulması, onun ceza yasası uygulamasında da memur sayılmasını gerektirmez. (Örneğin, 1993 yılında verilen Anayasa Mahkemesi iptal kararına kadar, 1580 sayılı Belediye Yasasının 102. maddesindeki hüküm uyarınca belediyelerde çalışan müstahdemler (hizmetliler) M.Y.İ. Yasaya bağlı (tabi) tutuldukları halde, yaptıkları iş kamu görevi olmadığından memur sayılmıyorlardı.) Ayrıca bir kamu hizmetlisinin 657 sayılı Devlet Memurları Yasasına bağlı olması, onun idare hukuku yönünden memur sayılmasına yeterli ise de, ceza hukuku yönünden memur sayılmasını gerektirmez. İdare hukukunda memur sayılanlar, aldıkları ücret karşılığı idarede sürekli olarak çalışan ve idarenin sürekli ve sabit kadrosuna girmiş ve bu kadronun devreleri arasında kaynaşmış kimseler oldukları halde, TCY.nın 279. maddesinin 1. fıkrasına göre ceza hukukunda memur "kamu görevi" yapan kimsedir. Bu nedenle, idare hukukunda memur olanların tamamı ceza hukukunda memur sayılmadığı gibi, ceza hukukunda memur olanların bir kısmı idare hukukunda memur sayılamamaktadır.
Devlete ait bu tür kuruluşlarda çalışanların ceza yasası uygulamasında memur sayılabilmesi için, öncelikle o kuruluşun; devletin varlık amacı (gayesi) çerçevesinde yerine getirmek zorunluluğunda olduğu bir işi (kamu görevi) yapıyor olması gerekir. Yargıtayımızın kimi kararlarında da kabul edildiği gibi, kamu görevi devletin amacı gereği bizzat yerine getirmek zorunluluğunda olduğu işlerdir. Bu görevin en belirgin niteliği zorunlu oluşu, başka bir anlatımla devletin, bu görevi devlet olmaklık niteliğiyle zorunlu olarak yerine getirmek zorunda olmasıdır. Bunlar dışında kalan işler ise kamu görevi değil, kamu hizmetidir. TCY.nın 279. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kamu hizmeti yapanlar, ceza yasası uygulamasında memur sayılmazlar.
Dairemizin 28.6.1993 tarih ve 1993/3652-5219 sayılı kararında da benimsendiği gibi, 320 sayılı Yasa Hükmünde Kararnamenin 1. ve 40. maddelerine göre, Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü, yasalarla belirlenen faaliyetlere kaynak sağlamak, milli piyango, sayısal loto, hemen kazan ve benzeri oyunları tertip etmek ve düzenlemek, talih oyunlarını ve işletmelerini denetlemek, karşılığı nakit olmayan her türlü piyangonun tertip ve çekilişine izin vermek ve denetlemek üzere kurulmuş, özel bütçeli ve özel hukuk hükümlerine bağlı bir kuruluştur.
Şans oyunları düzenlemek ve bu tür çalışmaları denetlemek devletin amacı gereği yerine getirmek zorunluluğunda olduğu bir iş değildir. Bu nedenle, Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü kamu görevi yapan bir kuruluş olarak kabul edilemez ve personeli ceza yasası uygulamasında memur sayılamaz.
Bu durum gözetilmeden sanığın, ancak ceza yasası uygulamasında memur sayılanlar hakkında uygulanabilen TCY.nın 240. maddesi ile cezalandırılması,
2-TCY.nın 20. maddesi gözetilmeden ve yasal gerekçesi gösterilmeden memurluktan yoksun kılınma cezasının alt sınırın üstünde verilmesi,
Yasaya aykırı ve sanık N. H. müdafiinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce bu nedenle yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, C.Y.Yasasının 325. maddesi uyarınca bozmadan hükmü temyiz etmeyen sanıklar O. D., S. E. ve Ü. A.'ın da yararlandırılmalarına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 14.9.1995 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy