(765 S. K. m. 35, 44, 59, 64, 72, 76, 228, 240) (2709 S. K. m. 137) (647 S. K. m. 4, 6)
Dava: Turizm Bakanlığı İşletmeler Genel Müdürlüğü Daire Başkanı olan yakınıcı Mehmet E.'nin 19/9/1994 tarih ve 5479 sayılı onayla Araştırma, Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığından APK uzmanlığına atanması üzerine, adı geçenin bu işleme karşı idari yargıda açtığı davada, Ankara 1. İdare Mahkemesince 20/12/1994 tarih ve 1994//15113 sayılı karar ile yürütmenin dava sonuna değin durdurulmasına karar verildiği, bu karar uyarınca adı geçenin 1/3/1995 tarih ve E. 994/1513, K. 1995/489 sayılı karar ile sonuçlanarak söz konusu işlem iptal edildiği halde, göreve başladığı tarihten bir gün önce, yani 28/2/1995 tarih ve 1271 sayılı yeni bir onayla aynı kişinin yine APK uzmanlığı görevine atandığı, Mehmet E.'nin 10/3/1995 tarihinde uzmanlık görevine başlarken idarenin bu işlemine karşı açtığı davada da, yine Ankara 1. İdare Mahkemesince 27/5/1995 tarihinde Daire Başkanlığı görevine döndürüldüğü, davanın ise esastan da sonuçlanarak 28/9/1995 tarih ve E. 1995/348, K. 1995/1154 sayılı karar ile işlemin de iptaline karar verildiği halde, yürütmeni durdurulması kararının uygulandığı tarihten 4 gün sonra, 31/7/1995 tarih ve 3783 sayılı başka bir onayla Mehmet E.'nin Daire Başkanlığı görevinden alınarak Kütahya İl Turizm Müdür Yardımcılığına atandığı, adı geçenin 4/9/1995 tarihinde Kütahya'daki görevine başladığı, bu işleme karşı açılan davada da Ankara 9. İdare Mahkemesince 12/9/1995 tarih ve 1995/1062 sayılı karar ile dava sonuna değin yürütmenin durdurulmasına karar verildiği; Mehmet E.'nin 1991, 1992, 1993 ve 1994 yılları gizli sicil notu ortalamaları sırasıyla 100, 97, 92 ve 96 iken hakkında Teftiş kuruluna yansıtılan ve süren incelemenin bulunmasının gerekçe gösterildiği, oysa bu inceleme ve soruşturmalarda müfettişlerce Daire Başkanlığı görevinden alınması yolunda bir önerinin bulunmadığı ve yargı kararları ile görevine iki kez döndürüldüğü halde, sanıkların söz konusu kararları etkisiz bırakacak bir uygulama ile 28/2/1995 tarih ve 1271 sayılı ve 31/7/1995 tarih ve 3783 sayılı onaylama alınması sağlayarak adı geçenin Daire Başkanlığı görevinden alınarak APK uzmanlığı, Kütahya İl Turizm Müdür Yardımcılığı görevlerine atanmasını gerçekleştirdikleri, dosyada bulunan tüm bilgi ve belgelerin incelenmesinden anlaşıldığından, eylemlerine uyan TCY'nın 228. maddesi uyarınca soruşturmaların açılmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.
a. Sanık Nazif E. ve Müdafiileri aşamalardaki savunmalarında, Seyahat Acenteleri Dairesi eski başkanı yakınan Mehmet E.'nin Turizm Bakanlığı Müsteşarlığına ve 6/1/1995 tarihinden önce 19/9/1994 tarihinde görevinden alınıp başka bir göreve atandığını, Ankara 1. İdare Mahkemesinin vermiş olduğu 20/12/1994 tarihli yürütmenin durdurulması kararını uygularken, Mehmet E. hakkında bu tarihten önce yapılan yakınmalar nedeniyle Bakan tarafından Teftiş kurulunca istenen inceleme ve gerekirse soruşturma açılması yetkisinin verildiğini, seyahat acenteleri ile ilgili işlemler nedeniyle Mehmet E. hakkında iki soruşturma açıldığını, Teftiş Kurulu Başkanlığınca yapılan soruşturmalar sonucunda, 7/6/1995 tarih ve TKB-314 ve 10/1/1996 tarih ve TKB-28 sayılı onaylar ile Mehmet E. hakkında gerekli yazışmaları zamanında yapmışlığı gerekçesiyle dikkatinin çekilmesine ve verilen görev ve buyrukların tam zamanında yapılmasında, görevde kurumlarca belirlenen yöntem ve esasların yerine getirilmesinde ilgisiz kalması üzerine uyarma cezası verildiğini, ancak geçmiş sicilli nedeniyle dikkatinin çekilmesinin uygun görüldüğünü belirtmişlerdir.
Sanıklara göre, yapılan işlemlerin tümü bakanların talimatları ve yasalar doğrultusunda yapılmıştır. Atama yetkisi bakanlara aittir ve bakanlar bu yetkilerini müsteşar ya da başkasına aktarmamışlardır. İşlem, ancak bakanların onayıyla geçerlik kazanabilmektedir. Bu yüzden, sorumluluk bakanlarındır.
Yürütmenin durdurulması kararları ise aslında uygulanmış, yargı kararlarının uygulanmasında sonra daha önce başlatılmış soruşturmalar sonucu yakınıcı hakkında idarece işlem yapılmıştır. Yargı kararlarını etkisiz bırakma kastı söz konusu değildir.
Sanık, kendisinin de benzer olayı yaşadığını, müsteşarlık yapmış bir üst düzey kamu görevlisi olarak atandığı APK uzmanlığında 15 aydan bu yana görev yaptığını, Danıştay'ın verdiği yürütmenin durdurulmasına ilişkin hakkındaki kararın süresi içinde uygulanmadığını, bu suretle mağdur edildiğini ileri sürmüştür.
b. Sanık Kadir Y. savunmalarında; Söz konusu kişinin atamasında, Personel Daire Başkanı olarak onay yazısında imzası ve bu atamada bakanın talimatı bulunduğunu, sorumluluğunun olmadığını, yakınan hakkında yargı kararlarının uygulandığını, yargı kararlarının uygulanmasından sonra yeniden atama işleminin yapılması konusunda yetkili olmadığını, kendisine verilen buyruğu yerine getirmek durumunda olduğunu, üst makamların bir işlemin hukuka uygun olup olmadığı konusunda hukuk müşavirliğinden düşünce aldıklarını, sorumluluğunun olmadığını söylemiştir.
III. İDDİA MAKAMININ ESAS HAKKINDAKİ DÜŞÜNCESİ
Sanıklardan Nazif E. suç tarihlerinde Turizm Bakanlığı Müsteşarı, Kadir Y. Personel Dairesi Başkanıdır. Sanıklar Seyahat Acenteleri Daire Başkanı Mehmet E.'nin görevden alınması üzerine açtığı idari davalarda verilen yürütmenin durdurulması ve iptal kararlarını biçimsel olarak kağıt üzerinde uygular görünüp göreve döndürdükten sonra yeniden başka görevlere atanmasındaki işlemlere katılmışlardır.
20/12/1994 tarihinde verilen yürütmenin durdurulması kararının yerine getirilmesi için 27/2/1995 tarihli onay düzenlenmiş, Mehmet E. göreve döndürülmüş, 28/2/1995 tarihli ve 1271 sayılı başka bir onayla Daire Başkanlığından alınmış ve APK uzmanlığına atanmıştır.
Ankara 1. İdare Mahkemesinin 27/5/1995 tarihli yürütmenin durdurulması kararı üzerine Mehmet E. 24/7/1995 tarihli olurla Daire Başkanlığına döndürülmüştür. Göreve dönen Mehmet E. bu kez 31/7/1995 tarihli ve 3783 sayılı onayla yeniden Daire Başkanlığından alınmış ve Kütahya İl Turizm Müdür Yardımcılığına atanmıştır. Atama onaylarında Kadir Yıldırım'ın imzası, Nazif E.'in parafı bulunmaktadır. Sanıklar, ilk savunmalarında Mehmet E. hakkında soruşturmalar bulunduğu için görev değişikliği yapıldığını ileri sürmüşlerse de, bütün bu nedenler, idare mahkemelerinin yürütmenin durdurulması ve iptal kararlarında tartışılıp değerlendirilerek reddedilmiştir. Kaldı ki, Anayasanın hükmü gereğince idare, yargı kararlarını uygulamak zorundadır. Olayımızda uygulamış görünüp birkaç gün ya da bir buçuk ay kadar sonra yeniden görevden almak suretiyle bir bakıma yasaya karşı dolan denilebilecek bir uygulama yöntemi seçilmiştir. Bu ise Anayasanın 138/son. Maddesine aykırıdır. Sanıklar yargı kararlarını uygulamamak bilinç ve iradesiyle davranmışlardır. Bu kasıtla gerçekleştirilen eylemlerin TCY'nın 228. maddesini ayrı ayrı ihlal ettiği açıktır.
Sanıkların sürdükleri savunmaları benimsemek olanaksızdır. İşlemin yasal biçim ve koşullara uygun olup olmadığını belirlemek ve yasaya uygun bulunup bulunmadığını, saptamak yetki ve görevi sanıklarındır. Sanıkların imza ve parafları olmadan işlemin hukuken tamam ve geçerli olamayacağı açıktır. Bakanlar, kendisinden önceki sorumluların imza ve paraflarını gördükten sonra olur vermektedir. Dahası Anayasaya aykırı ve suç oluşturan bir işlemi yerine getirmemekle yükümlü olan sanıkların Bakandan gelen buyrukla bu işlemleri yapmış olmaları onları sorunluluktan kurtaramaz. Açıklanan nedenlerle sanıkların TCY'nın 228, 80, 35. maddelerle cezalandırılmalarına karar verilmesi gerekmektedir.
IV. TOPLANAN KANITLAR VE DEĞERLENDİRME:
Turizm Bakanlığı işletmeler Genel Müdürlüğü Daire Başkanı olan yakınıcı Mehmet E.'nin 19/9/1994 tarih ve 5479 sayılı onayla APK uzmanlığına atanması üzerine adı geçenin bu işleme karşı açtığı davada, Ankara 1. İdare Mahkemesince 20/12/1994 tarih ve 1994/1513 sayılı karar ile yürütmenin dava sonuna kadar durdurulmasına karar verildiği, 27/2/1995 tarihinde Daire Başkanlığı görevine döndüğü, görevine başlamasından bir gün önce, yani 28/2/1995 tarihinde yeni bir Bakan onayı ile aynı kişinin yine aynı göreve, yani APK uzmanlığı görevine atandığı, Mehmet E.'nin 10/3/1995 tarihinde uzmanlık görevine başlarken idarenin bu işlemine karşı açtığı davada da, yine Ankara 1. İdare Mahkemesince 27/5/1995 tarih ve E. 1995/348 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması üzerine, adı geçenin 27/7/1995 tarihinde Daire Başkanlığı görevine döndürüldüğü, davanın esastan sonuçlanarak 28/9/1995 tarih ve E. 1995/348, K. 1995/1154 sayılı karar ile işlemin iptaline karar verildiği halde, bu kez, göreve başlamadan dört gün sonra, yani 31/7/1995 tarih ve 3783 sayılı başka bir onayla Mehmet E.'nin Daire Başkanlığı görevinden alınarak Kütahya İl Turizm Müdür Yardımcılığına atandığı ve adı geçenin 4/9/1995 tarihinde Kütahya'daki görevine başladığı, bu işlem karşı açılan davada da Ankara 9. İdare Mahkemesince 12/9/1995 tarih ve 1995/1062 sayılı karar ile dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, bu suretle yargı kararları ile görevine iki kez döndürüldüğü halde Turizm Bakanlığı Personel Daire Başkanı olan sanık Kadir Yıldırım'ın bakanların bilgi ve buyrukları doğrultusunda hazırladığı atama onayını içeren belgeleri imzaladığı, Turizm Bakanlığı Müsteşarı Nazif E.'in de bunları parafa ettiği, bu suretle yürütmenin durdurulmasına ilişkin İdari Yargı kararlarının etkisiz bırakıldıkları iddia, kendi ikrarları, dosyadaki kararlar ve belgelerle kanıtlanmıştır.
Türkiye, Anayasasına göre hukukun üstünlüğüne bağlı devlet anlayışını benimsemiştir. Böyle bir devlette, devlet organlarının tüm işlemleri, hukuk içinde kalmak ve bu organların dokunduğu her şey hukuka dönüşmek durumundadır. O yüzden bu işlemlerin hukuk içinde kalıp kalmadıkları, yargı organlarının soğuk ve nesnel mantığı ile hukukun süzgecinde, denetlenmekte; anayasa yargısı ile yasamanın, yönetsel yargı ile yürütmenin/ yönetimin işlemleri hukukun içine çekilmektedir.
Türk Anayasası, çağcıl anayasalar gibi, yargı organlarının kararlarının, yasama ve yürütme organlarıyla yönetimi bağladığını, bu organların ve yönetimin yargı kararlarını hiçbir biçimde değiştiremeyeceklerini ve bunların yerine getirilmesini geciktirmeyeceklerini vurgulamıştır (md. 138/son). Yargı kararları edilgin ve geçişsiz değil gereklerinin yapılması ve yerine getirilmesi zorunlu ve geçerli, işlemlerdir. Bunun tersini düşünmek ve uygulamak, yargı kararlarını hiçlemek, ve dolayısıyla devleti hukukun dışına ya da üstüne çıkarmak demektir. Böyle bir devlet ise, artık hukukun üstünlüğüne bağlı bir devlet değil, devletin hukuka üstünlüğünü gerçekleştirmiş; gücünün; sınırı ve keyfilik potansiyeli belirsiz bir devlettir. Hiçbir demokratik ülkede anayasal (hukuksal) düzen buna izin vermemiştir, veremez de.
Bu yüzdendir ki, yıllardan beri ülkemizde yargı kararlarının gereklerini yerine getirmeyen görevlilerin eylemleri, kişilerin haklarını çiğneyip zarar verdiğinden, keyfi davranma olarak nitelenmiş ve haklarında TCY'nın 228. maddesi uygulanmış; ayrıca manevi ödence davalarının konusu olagelmiştir. Nitekim, İtalyan Yargıtay'ının kararları da aynı doğrultudadır ve yargı kararlarına uymama eylemi, kaynağımız olan 189 tarihli İtalyan Ceza, Yasasının 177 ve daha sonraki 1930 tarihli İ. C. Yasasının 326. maddelerine girmektedir. Her iki madde de TCY'nın 228, maddesinin karşılığıdır. Yasaları bilmemek özür sayılmaz (T.C. Yasası, md. 44) hükmü bir yana, bu tür eylemlerin suç olduklarını sözlü ve yazılı basında da sık sık dile getirilmiştir.
Olayımızda sanıklar, yaptıkları işlem ve eylemlerin suç olduğunun bilincindedirler. O yüzden yargı kararlarını uygular görünerek gerçekte uygulamamak için hukuka aykırı yöntemlerle sapmışlardır.
Eylemlerini bu bilinçle işleyen sanıklar, savunmalarını üç temel görüşe dayandırmışlardır. Birincisi, hiyerarşik düzeydeki buyrukları yerine getirmekle yetindikleri yolundaki savunmalarıdır ve bu savunma yerinde değildir. Çünkü, suç oluşturan bir buyruğu yerine getirmek eylemi suç olmaktan çıkaran ve onu hukuka uygun kılan bir neden olamaz (Anayasa, md. 137/2). Söz konusu savunmaları doğrulamak ve pekiştirmek için gösterdikleri eski bakanlar Şahin U. ve etkileyemeyeceği için hükümlere dayanak yapılmak şöyle dursun, tartışılmaya bile değer bulunmamıştır.
İkinci olarak, sanıkların yargı kararlarının yanlış olduğunu ileri sürerek uygulamadıkları yolundaki savunmaları ise, hukuka aykırılığa da, baskın çıkan bir özür ve dolayısıyla bu yoldaki hukuka aykırılık bilinç ve iradelerini açığa çıkaran yeğinleştirip yoğunlaştıran ve o yüzden de işlemleri yetki aşımıyla sakatlayan bir paradokstur. Yasalar da ve yargı kararları da yanlış olabilirler ve bilimsel katta her zaman eleştirilebilirler: eleştirilmelidirler de. Ancak, bunları uygulamak durumunda bulunan yargıçlar ve görevliler, yasaları ya da yargı kararları yanlış özrüne sığınarak öznel ve kişisel yorum ve gerçeklerle uygulamaktan alıkoyamazlar. Onlara düşen, ne ve nasıl olurlarsa olsunlar, yasaları ve yargı kararlarını uygulamaktır. Zira, yasalara doğru oldukları için değil, yasa oldukları için; yargı kararlarına da haklı oldukları için değil, yargı kararı oldukları için uyulur. Tersi tutum keyfiliktir.
Üçüncü olarak, sanıklar yargı kararlarının uygulandığını belirtmişlerdir. Oysa, mağdur hakkında yürütmenin durdurulmasıyla ilgili karar, göreve başladığı 1/3/1995 tarihinden bir gün önce, yani 28/2/1995 tarihinde yeniden ve üstelik iptal konusu işlemin çevriminde aynı göreve atanarak; 27/5/1995 tarihli ikinci karar ise 27/7/1995 tarihinde göreve başladıktan dört gün sonra, yani 31/7/1995 tarihinde yeniden atama yapılarak, ve böylece yargı kararları sözde uygulanmış gibi gösterilerek, ama gerçekte ve son çözümlemede bu kararlar dolanılarak uygulanmamıştır. Sanıklar, yargı kararlarını uygular görünüp uygulamamak konusunda, herkes ve yeniden kararlı biçimde direnmişlerdir. Kuşkusuz hiçbir hukuk sistemi, yetkinin ve hakkın kötüye kullanılmasını korumaz, koruyamaz ve kendinin dolanılarak uygulama dışı bırakılmasına izin vermez, veremez.
Dosyadaki kararlar, belgeler ve tanıkların anlatımlarıyla sergilenen bu oluş karşısında, sanıkların eylemlerinin suç olduğu bilinç ve iradesine sahip oldukları tartışma götürmemektedir. Nitekim, sanıklardan Nazif E. müsteşarlık görevinden alındıktan sonra yargıya başvurduğunu, ancak yargı kararı uygulanmadığından mağdur duruma düşürüldüğünü ileri sürerek bu bilinç ve iradeyi açıkça ikrar etmiştir.
Sanıkların eylemleri arasında beş ay gibi bir zaman aralığı bulunmaktadır. Dahası, yürütmenin durdurulmasıyla ilgili ilk karardan sonra iptal kararı da verildiği halde ikinci eylem işlenmiştir: Gerek zaman diliminin uzunluğu, gerek bu oluş karşısında, sanıkların birden çok suçu aynı (tek) kararla işlediklerini söylemek; iki ayrı kastı düşünsel olarak birleştiren tek bir karar bulunduğunu ileri sürmek, eşyanın doğasına ve yerleşik yargı kararlarına uygun görülmemiştir.
Bu yüzden sanıkların eylemlerinin müteselsil değil maddi biçiminde yarışıp birleştikleri (içtima ettikleri) sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda da değinildiği üzere, sanıkların eylemleri TCY'nın yardımcı ve genel nitelikteki 240. maddesine göre temel ve özel nitelikte olan 228. maddesine girmektedir. Zira, TCY'nın 228. maddesinde kullanılan yetkinin kötüye kullanılmasının ve keyfi davranılmasının kişisel hakları çiğneyici ve zarar verici nitelikte olması aranmakta; 240. maddede ise böyle bir öğe bulunmamaktadır. Sanıkların eylemleri sonucu yakınanın hakları çiğnenmiş ve yakınan bundan zarar görmüştür.
Sanıkların kişisel ve toplumsal konumları gözetilerek takdir olunan özgürlüğü bağlayıcı cezaları, günlüğü takdiren 10.000 liradan ağır para cezasına dönüştürülmüş, 647 sayılı Yasanın 6. maddesinde öngörülen geçmişe dönük ve geleceğe yönelik nesnel ve öznel ölçütlerin ışığında kişilikleri değerlendirilerek tüm cezalarının ertelenmesine ve uyarılmalarına karar verilmiştir.
V. HÜKÜM
Sanıkların kanıtlanan 28/2/1995 ve 31/7/1995 tarihli eylemlerine uyan TCY'nın 64/1, 228. maddeleri uyarınca kişisel ve toplumsal konumları gözetilerek, takdiren 2 kez 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, aynı Yasanın 59. maddesi uyarınca cezaları altıda bir oranında indirilerek 2 kez 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, sanıkların kişilikleri gözetilerek, özgürlüğü bağlayıcı cezalarının 647 sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince günlüğü takdiren 10.000 lirada ağır para cezasına dönüştürülerek 2 kez 1.500.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmalarına; TCY'nın 35. maddesi gereğince 2 kez 5 ay kamu hizmetlerinden yasaklık cezasıyla cezalandırılmalarına, TCY'nın 72, 76. maddeleri uyarınca sanıkları sonuç olarak 3.000.000 lira ağır para ve 10 kumu hizmetlerinden yasaklık cezalarıyla cezalandırılmalarına, 647 sayılı Yasanın 6. Maddesinde öngörülen nesnel ve öznel ölçütlerin ışığında kişilikleri değerlendirilerek tüm cezalarının ertelenmesine ve uyarılmalarına, aşağıda dökümü yazılı (2.270.270) lira yargılama giderinin sanıklardan ortaklaşa ve dayanışmalı olarak alınmasına ilişkin kısmen isteği uygun ve yasa yolları açık olmak üzere, suçların öğelerinin oluşumunda oyçokluğu ile öbür hususlarda oybirliği ile 22/1/1998 tarihinde verilen kararlar Yargıtay C. Savcısı Erkal E.'nun önünde sanıklar Nazif E. ile Kadir Y.'ın ve Nazif E. müdafilerinin yüzlerine karşı açıkça ve yöntemince okunup anlatıldı. 22.1.1998
KARŞI OY
Yargı kararlarını yerine getirme görev ve yetkisi yürütmenin başı olan Bakana aittir: Yakınan hakkındaki idari tasarruflar olay tarihindeki Bakan olan kimselerin buyrukları doğrultusunda yapılmıştır.
Bu konuda duruşmada tanık sıfatıyla dinlenen ve suç tarihlerinde Bakan olan kişiler, kendileri tarafından verilen sözlü ve yazılı buyrukları gereği işlemlerin yapıldığını belirtmişlerdir.
Hiyerarşik düzen içerisinde sanıkların bağlı olduğu Bakanların açıkça suç teşkil etmeyen emirlerini uygulamaları tabii ve zorunludur.
Kaldı ki, tersi kanıtlanamayan savunmalar dikkate alındığında, Yargının verdiği yürütmeyi durdurma kararları önce idarece uygulanmış sonradan yakınan hakkındaki vaki şikayetler nedeniyle yapılan soruşturma gereği başka yerlere atanması öngörülmüştür.
Bu itibarla sanıklara sorumluluk yüklenemeyeceğinden beraatlarına karar verilmesi görüşüyle çoğunluğun hükümlülük yolundaki kararına karşıyız. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy