(765 S. K. m. 4, 5, 6, 478) (647 S. K. m. 4, 5, 6)
Dava: Aile bireylerine kötü davranma suçundan sanık O. K. hakkında TCY. nın 478/1, 647 sayılı Yasanın 4-6. maddeleri uyarınca sanığın 150.000 lira ağır para cezasıyla hükümlülüğüne, cezasının ertelenmesine ilişkin Karacabey Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 1996/21 Esas, 1996/89 Karar sayılı ve 11.3.1996 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi sanık O. K. tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan;
Yargıtay C.Başsavcılığının 4/41780 sayılı onama isteyen tebliğnamesiyle 7.4.1997 tarihinde daireye gönderilen dava dosyası başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü.
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Karar: Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:
a- Yargılama ve olayın kanıtlanmasına ilişkin gerekçe: Sanığa yükletilen kötü davranma eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin yasaya uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı; böylece olaylara ilişkin sorunlarda gerekçenin yeterli bulunduğu;
b- Hukuksal tanı: Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve yasada öngörülen suç tipine uyduğu,
c- Yaptırım: Cezanın yasal bağlamda uygulandığı,
Sonuç: Anlaşıldığından sanık O. K.'ün ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 14.05.1997 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. 26.5.1997
KARŞIOY
Oluşa uygun olarak kabul edilen eylem, evli olduğu mağdurenin iradesine karşın, manevi zorla ters (anal) ilişkide bulunmadır.
Mahkeme, yerleşik yargısal görüşler doğrultusunda, eylemi sevecenlikle bağdaşmayan suç olarak nitelemiş ve TCY. nın 478. maddesine göre hüküm kurmuştur.
Sanığın eylemi, manevi zor bulunduğu takdirde, TCY. nın 416/1. maddesine gireceğinden, kanıtları değerlendirme ve eylemi niteleme Ağır Ceza Mahkemesine aittir. Bu nedenlerle, kararın görev açısından bozulması gerekmektedir.
Gerçekten, ırza geçme suçu, kamu ahlakı sınırları içinde cinsel yaşamını kendi iradesiyle ve özgürce düzenleme hakkı bulunan bireyin, cinsel özgürlüğüne ve iradesine karşı bir cürümdür. Evlilik içinde de bu değer korunmaktadır. Kuşkusuz evliliğin doğal sonuçlarından biri de cinsel ilişkidir. Eşler, karşılıklı rızaya dayalı evlilik bağıtıyla, yalnızca olağan cinsel ilişkiye razı olmuşlardır. Bunun dışındaki cinsel ilişkiler, kişinin hem cinsel özgürlüğünü ve hem de kamu ahlakını ihlal edecektir.
Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında, ırza geçmede, bu konuda üç sistemin benimsendiği görülmektedir. Bir sisteme göre, kimi yasalar, açıkça karı koca arasında ırza geçme suçunun oluşmayacağını öngörmüşlerdir. 1871 ve 1975 tarihli Alman (md. 177), Avusturya (md. 125) ve 1937 tarihli İsviçre (md. 187) Ceza Yasalarında durum böyledir. Irza geçmenin evlilik dışında olması gibi olumsuz bir koşulu yasal metinde öngören bu sistemlerde, evliler arasında zorla ve olağan yoldan cinsel ilişki ırza geçme suçunu oluşturmayacağından, ortaya yukarıdaki gibi bir sorun çıkmamaktadır.
Bir başka sistem ise, ırza geçme suçunu, mağdur ve suçun işleniş biçimine göre ele almaktadır. Buna göre, ırza geçmenin mağduru yalnızca kadın ve bu suç sadece olağan cinsel organlar yoluyla işlenebilir. Anüs ya da ağız yoluyla yapılan eylemler ırza geçme kavramının dışındadır. İsviçre'de, Zaire'de (Bolongo, Droit penal special Zairois, T.I,1985, s. 329-333) ve 23 Aralık 1980 tarihli Yasadan önce Fransa'da durum böyledir (Logoz, s.297; Garçon, md.331-333; Goyet, n.705; Merle-Vitu, 1852). Bu yasalara göre, anüs yoluyla zorla cinsel ilişki, elbette bir başka suçu oluşturacaktır.
Yukarıdaki iki sistemde de, inceleme konusu eylem, ırza geçme açısından ele alınamayacağına göre, yalnızca, karısını zorla olağan yoldan cinsel ilişkiye zorlayan kocanın eyleminin ne olduğu tartışılmış, İsviçre'de bunun etkili eylem (Zürcher, Gautier) ya da koşullu tehdit (manevi zorlama) (Logoz, s.298); 18 Aralık 1980 tarihli Yasadan önce Fransa'da etkili eylem (Garçon, n.23, Goyet, n.305, Merle-Vitu, n.1853, Garraud, n.2084) olduğu ileri sürülmüş; 19.3.1910 ve 28.4.1887 tarihli kararlarında Fransız Yargıtayı da bu görüşü benimsemiştir. Doğaya aykırı ilişki ise kimilerince ırza tasaddi olarak görülmüştür (Garraud, n.2084). Üçüncü bir sistemde ise, eşler arasında olağan yolla ilişkinin bile zorla ırza geçme cürmünü oluşturacağı açıkça benimsenmektedir. Sözgelimi, Kanada Ceza Yasasının 271. maddesi ırza geçme, 272. maddesi silah, tehdit v.b. araçlar kullanarak ırza geçme, 273. maddesi ise en ağır ırza geçme cürümlerini cezalandırmış; aynı Yasanın 278. maddesinde ise, birlikte yaşamanın (oturmanın) suçun oluşmasında etkisi bulunmadığı, evli eşin 271, 272 ve 273. maddeleriyle suçlanabileceği öngörülmüştür. (Alain Dubois et Philip Schneider, Code criminel annote et lois connexes, 1990, Cowansville (Quebec) Lesed. Yvon Blais Inc.).
Bu üçüncü sistemde, eşler arasında ırza geçme cürmünün oluşup oluşmayacağı tartışmasına Yasa son vermiştir. İtalya'da, Türkiye'de ve 18 Aralık 1980 Yasasından sonra Fransa'da ise, ırza geçme; rızasına karşı bir başkasının vücuduna cinsel organla nüfuz etme olarak tanımlanmıştır. Fail ve mağdurun erkek ve kadın olması, ilişkinin vajinal, anal ya da ağza değgin yoldan olması ayırımı yapılmamıştır. Bu ülkelerde konu, ilkin olağan ilişki açısından ele alınmış; her eşin diğer eşle cinsel ilişkiye hazır olması gerektiği; ilişki ağız ya da anüs yoluyla değilse, eylemin suç olamayacağı, bu yollarla zorla olursa ırza geçme suçunun oluşacağı görüşü benimsenmiştir (Maggiore, 549, Pannain, 347, Vannini, 171, Manfredini, 130). Ne var ki, yeni görüş, eylemin suç olacağı yönündedir. İtalyan Yargıtayı da (III. Daire) 16.2.1976, 4.12.1976 ve 13.7.1982 tarihli kararlarında normal yoldan ilişkide de suçun oluşacağına karar vermiştir (Manzini, 1984, s. 312; Contieri, s.60 vd.; Brignone, s.74-78; Franco-Bricola-Zagrebelsky, 1984, p.s.II, s.872; Lemme, Liberta sessuale, Enc. dir. XXIV, 1974, s. 556, Marini, 957; Zuccala, Commentario al Codice penale, Padova, 1986, s.865).
Sorun, 23 Aralık 1980 tarihinde Fransız Ceza Yasasının 332. maddesinin değiştirilmesinden sonra, öğretide tartışılmış, Puech (D.1981) ve Daniele Mayer (D.1985), Veron s.208), Vouin (n.305), Vitu, (n.1853) eylemin suç olacağını belirtmişlerdir. Daha sonra Fransız Yargıtayı, 5.9.1990 tarihinde, eşler arasındaki zorla cinsel ilişkiyi, ırza geçme suçu olarak nitelendirmiştir (La semaine Juridique, 6.2.1991, n.6, s. 38-41; Levasseur, Revue de science ciriminelles et de droit compare, 1991, n.2, s.348-349).
Konu Latin Amerika ülkelerinde de gündeme gelmiş, yazarların çoğunluğu eşler arasında ırza geçme suçunun işlenebileceği görüşüne katılmışlardır (Celestino Prote Petit Candandap, En sayo dogmatico sobre el delito de violacion, Mexico, 1966; Carranca y Trujillo, Codigo penal anatado, Mexico, 1962, s.616; Cuello Calon, Derecho penal, II, Barcelona, 1955, s.552, Soler, Derecho penal argentino, III, Buenos, Aires, 1956, s.345). Yazarlardan, Gonzales Blanco (Delitos sexules en la doctrina y en el derecho positivo mexicano, Mexico, s.167-168) ise eylemin beden bütünlüğüne karşı bir suç olduğunu ileri sürmüştür.
Olağan yolla ilişkide bile ırza geçme suçunun oluşacağını benimseyen bir anlayışın, anal birleşmede bunun öncelikle gerçekleşeceğini savunması doğaldır. Nitekim yazarlar, maddi ya da manevi (tehdit) zorla karısıyla anal ilişkide bulunan kocanın eyleminin zorla ırza geçme olduğunda birleşmektedirler (Manzini, 1922, VI, s.513; 1984, VII, s.312). Nitekim 1.2.1900, 17.8.1914, 19.12.1933 tarihinde İtalyan Yargıtayı, hem 1889 ve hem de 1930 tarihli Yasa dönemlerinde bu yolda karar vermiştir. 15.3.1936'da Cenova Üst Mahkemesi de, karısından ayrı yaşayan kocanın, sağlıklı koşullar içinde olmadığı bir sırada, cinsel ilişkiye karısını zorlaması ve fakat onun karşı koyması sonucu başaramaması eylemini, ırza geçmeye kalkışma olarak nitelemiş, etkili eylem ya da kendiliğinden hak alma nitelemelerini benimsememiştir. Öte yandan, kadının ya da çocuklarının sağlığına zararlı bir dönemde cinsel ilişkiyi zorla ve vajinal yoldan gerçekleştirmenin de bu suçu oluşturacağı belirtilmiş; örnek olarak da kocanın sarhoş ya da firengili, kadının aybaşı olması durumları gösterilmiştir (Manzini, VI, s.513, VII, s.312). Buna karşılık maddi ya da manevi zor (tehdit) olmaksızın ve fakat gönülsüz gerçekleştirilen anal cinsel ilişkinin, aile bireyi olan kadına karşı kötü davranma suçunu oluşturacağı ileri sürülmüş ve 17.8.1914'te İtalyan Yargıtayı bu görüşü benimsemiştir (Manzini, s.933).
Evliliğin zorla ırza geçme suçunun hukuka aykırılık öğesini kaldırmadığı açıktır. TCY. nın 434. maddesi, hukuka aykırılık öğesini kaldıran bir hüküm olmayıp, oluşup tamamlanmış suç sonrası (post delictum) etkin pişmanlıktır. Sorumluluğu önlediği halde, isnadiyeti kaldırmaz. Tersi olsa ve suçun hukuka aykırılık öğesini kaldırsaydı, cezadan bağışık tutulma değil, beraat kararı verilmek gerekirdi. Üstelik bu maddenin uygulanması failin iradesine bağlı değil, karşı tarafın evliliği kabulüne de bağlıdır. Nitekim kaynak İtalyan Ceza Yasasında (md.352) ve hükmü kaldıran 5 Ağustos 1981 tarihli Yasaya değin 1930 tarihli İtalyan Ceza Yasasında da (md.544) aynı madde yer almaktaydı ve uygulama bu yöndeydi (Manzini, VI, s.530, VII, s.933).
Hukukta hiç bir norm, aile içinde şiddet ya da tehdit kullanmaya izin vermemiştir. Evlilik içi cinsel ilişki için de aynı şey söz konusudur. Cinsel ilişkiye rıza olmayan eş karşısında, öbür eşin yalnızca ayrılma ya da boşanma istemeye hakkı vardır. Eşler arasındaki ilişkilerde cinsel dokunulmazlık menfaati ya da değeri benimsenmezse, cinsel özgürlüğün korunması olanaksızlaşır. Irza geçme suçu, mağdurun rızasızlığı bir ödev ihlali dışında kaldığında, elbette eşler arasında da oluşur. Evliliğe rıza gösterme, evliliğin olağan gereklerine ve sonuçlarına rıza göstermedir (Aynı görüş: Contieri, La Congiunzione Carnale Violenta, Milano, 1980, s.63-64).
Yargıtayımız da ikinci kez zorla ters ilişkide bulunmaya kalkışan kocayı öldüren karının TCY. nın 49. maddesinde öngörülen öz savunmadan yararlanacağına karar vermiştir (CGK. 18.2.1991, 4/39). Yukarıda sergilenen karşılaştırmalı hukukun ve Türk yazılı hukukundaki ırza geçme cürmüne özgü öğelerin ışığında, son çözümlemede ulaşılan yargılar şöylece özetlenebilirler;
A- 1- Maddi ya da manevi zor kullanmaksızın ve fakat gönülsüz olarak gerçekleştirilen ters cinsel ilişkinin TCY. nın 478. maddesine;
2- Maddi ya da manevi zorla işlenen olağan (vajinal) ya da ters cinsel ilişkinin, zorla ırza geçme suçunu oluşturacağı, böyle bir hüküm olmasaydı, bu hükme göre daha genel ve yardımcı hüküm olan TCY. nın 188/2. maddesine uyacağı açıktır.
B- İnceleme konusu olayda sanığın eşiyle tehdit (manevi zor) kullanarak ters ilişkide bulunduğu ileri sürülmesine göre, eylemin TCY. nın 416/1. maddesinin uygulanmasını gerektirebileceği, kanıtları tartışmanın ve eylemi nitelemenin Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına girdiği kanısındayım.
Sunduğum nedenlerle kararın bozulması görüşündeyim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy