(765 S. K. m. 480, 482) (1412 S. K. m. 75, 76)
Dava: Yayın yoluyla hakaret suçundan sanıklar M, N, İ, İ, H, S'nin yapılan yargılamaları sonunda beraatlerine ilişkin (Şişli Asliye İkinci Ceza Mahkemesi)nden verilen 1994/1200 Esas, 1997/739 Karar sayılı ve 11.11.1997 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi katılan Osman vekili tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C. Başsavcılığı'nın 27.1.1999 tarihli onama tebliğnemesiyle 1.2.1999 tarihinde daireye gönderilen dava dosyası, başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü. Temyiz isteğinin reddi nedeneri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşmu sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak; "Vergi sülükleri, utanç rekortmenleri" biçimindeki hakaret içeren sözlerin hangi sanık(lar)ın sorumlu olduğunun saptanması ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik soruşturma ve bu sözleri inceleme konusu yapıp görüş belirtmeyen bilirkişi raporuna dayanılarak beraat kararları verilmesi.
Yasaya aykırı ve katılan O vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle Hükümlerin BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 3.3.1999 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI:
Üçüncü bin yıla girerken, Türkiye'yi çetin bir hukuk sınavı beklemektedir. İnsanları özgürleştiren bir hukuk anlayışını uygulamaya yansıtamamış bir Türkiye, yasalarını benimsediği ülkelerin gerisinde kalmaya yargılı bir Türkiye'dir. Böyle bir durum, elbette ülkenin yararına olamaz. Türkiye özgürlükler/haklar sorunlarını çözerek üçüncü bin yıla girmelidir. Bunlardan biri de hiç kuşkusuz düşünceyi açıklama özgürlüğü sorunudur. Düşünce özgürlüğü ve dolayısıyla eleştirel akılcılık, demokratik toplumlarda vazgeçilemez bir değerdir. "Eleştirene pençemizi değil, elimizi uzatalım (...) Düşünceleri saymam tartarım" (Montaigne) anlayışına ulaşmak için, batılı toplumlar çok kanlı evreler yaşamışlardır. Aynı evrelerden geçmek elbette gerekmez. Bugün, artık eleştirinin bireysel ahlakın alanına giren vazgeçilebilir bir hak değil kamusal ahlakın alanına giren bir görev olduğu ve bireyin ondan vazgeçme hakkı olmadığı; toplumun ilerlemesi ve yararı için zorunlu bir kaldıraç bulunduğu bilinci uygar toplumlarda yer etmiştir. Ne zaman ki bir görüş, inanç ya da sistem eleştirilemezse, dogmalaşır; hem kendisi çürüyüp yozlaşır ve hem de toplumu kötürümleştirir. ortaçağ kendini eleştiremediği için ortaçağ olmuştur. Düşünce özgürlüğünün ve eleştirinin olmadığı toplamlarda, tartışan insanlar değil, çarpışan ordular üretilir. Demokratik toplumda, bireyler düşündükleri gibi konuşmalı, yazmalı; konuştukları, yazdıkları gibi düşünmelidirler. Bunlar örtüşmezse, orada ikiyüzlülük ve aldatma egemen olur. Volney'in "Yıkıntılar", Renan'ın "İsa'nın Yaşamı" adlı yapıtlarıyla; Hugo'nun, Zola'nın konuşma ve yazılanlarında Hristiyanlığa, Kiliseye onaylanamayacak oranda saldırıda bulundukları ve özgür Fransa'nın bunlar karşısındaki tutumu bilinmektedir. Amerika'da çevrilen "kökler" filminde siyahlar beyazları doyasıya aşağılamışlardır. Ama eleştiri ve hoşgörü bilinci filmi yasaklamayı önlemiştir. Ülkemizde ise 1970'lerde TRT'de oynanan "Fadik Kız" filmi, bir meslek adamının ahlaka aykırı düşen davranışına, o meslek grubunun örgütü katlanamamıştır. B. Shaw? "Burası İngiltere mi, tımarhane mi:", "İngiliz kibarları, zenginliğin kutsandığı bir tapınak ve bakirelerin satıldığı bir pazardır", "İngilizler, şaşkın, kibirli budala bir ulustur", "...bu ülkede başbakan olmaktansa köpek olmayı yeğlerim"; J.P. Sartre: "Cezayir'i önce işgal ettik. Sonra da ikiyüzlü bir sırıtkanlıkla adını değiştirdik, Fransız Cezayir'i dedik" der ve Fransızlara "katiller" diye saldırırken, ne İngilizler, ne Fransızlar yazarlarını cezaevine sokmayı düşünmüşlerdir. Yazar Averçenko, "Devrimin Sırtına Saplanan on iki Bıçak" adlı yapıtında Lenin'le alay etmiş ve ona sövmüştür. Buna karşılık Lenin şunları yazmıştır: "Son kertesine varmış bir nefretin, bu ustaca yazılmış kitaba, nasıl yer yer gerçekten güçlü, yer yer de gerçekten zayıf bölümler getirdiğini görmek ilginç oluyor... Bence kitaptaki anlatımlar yeniden yayımlanmaya değre. Yetenekli insanlara cesaret vermeliyiz". Zor kullanarak devrim yapan bir kişinin bu hoşgörüsü, Stalin döneminin kanlı kayfalarıyla elbette karşılaştırılamaz. Bir süre önce, Fransız Cumhurbaşkanı Chirac ve Başbakanı Jospin, İkinci Dünya Savaşı'nda Fransa'nın Yahudilere karşı suç işlediğini itiraf edebilmişlerdir; Fransızlar bu itiraflara tepki göstermek şöyle dursun, bu devlet adamlarını alkışlamıştır. Japon Tarihçisi Saburo İenega, Japon Tarihi adlı yapıtında Japon ordusunun Çin'de, Singapur'da İkinci Dünya Savaşı sırasında kimyasal silah kullanarak suç işlediğini yazmış, yönetim kitabın okullarda okutulmasını yasaklamıştır. Ancak Japon Yüksek Mahkemesi, bilimsel/tarihsel gerçeklerin yasaklanamaycağına karar vererek yönetimin işlemini iptal etmiştir. Amerikan Yüksek Mahkemesi, protesto için bayrağı yırtmayı, düşünceyi açıklama özgürlüğüne sokmuş ve eylemin hukuka uygun olduğunu belirtmiştir. Kanada Yüksek Mahkemesi, mahkemeyi aşağılama ve ona saldırının (Kopyto 1988, coates 1988), kinci ve açık saçık propagandanın (Taylor 1987, Keegstra 1988, Andrews 1989, Lucher 1985, Red Hot Video 1985) düşünceyi açıklama özgürlüğünün kapsamına girdiğini; bu özgürlüğün gerçeğin araştırılması, toplumsal ve siyasal kararlara katılma ve kişisel açılım ve zenginleşme için zorunlu bulunduğunu (Ford 1988) vurgulamıştır (Brun. Henri/Tremblay, Guy, Droit Constitutionnel, Quebec, 1990, s. 888, 890). AİH Mahkemesi'ne göre, sözleşme; hakları, kuramsal ve yanılsamacı biçimde değil, uygulanabilir, etkili ve somut biçimde güvence altına almıştır (Artico, 13.5.1980). Çoğulculuk, hoşgörü, görüş açıklama demokratik toplumun kurucu öğeleridir. Toplumlarda, yalnızca hoşgörülen, saldırgan ve zararlı olmayan görüşleri değil, toplumu yüreğinden yaralayan, onu sarsan, aşağılayan, rahatsız eden görüşleri/inanışları sergilemek de, düşünceyi açıklama özgürlüğüne girer (Handyside, 7.12.1976, Sunday Times 26.4.1979, Türkiye Komünist Partisi, 30.1.1998). Din/düşünce ve bunları açığa vurma özgürükleri demokratik toplumun olmazsa olmaz temelidir. Dindar, dinsiz, kuşkucu, agnostik olabilme, çoğulcu toplumda olağan yaşama biçimleridir (Kokkinakis, 25.5.1993). Öğreti aşılayan ideolojik öğrenim sözleşmeye aykırıdır. Devlet; dinler, düşünceler karşısında yansız ve öğrenim de nesnel (objektif), eleştirel ve çoğulcu olmalıdır (Kjeldesen, 7.12.1976). AİH Mahkemesi, bu temel ilkeleri birçok kez vurguladıktan sonra, daha somut olaylarda tutumunu belirgin biçimde ortaya koymuştur. Profil dergisinin basımcısı PeterMichael Ligens, Avusturya Başbakanı reisky için "oportünizmin en aşağılığı, ahlaksızlık, onursuzluk, vahşilik, siyasal ahlaktan yoksunluk" sözcüklerini kullanarak onu aşağılamış ve Avusturya mahkemelerince hüüm giymişti. Yukarıdaki ilkelerden yola çıkan AİH Mahkemesi, düşünceyi açıklama özgürlüğünün demokrasinin temel taşı, birey ve toplumun gelişmesi için zorunlu olduğunu, yalnızca sakıncasız hak ve görüşleri değil, incitici, kaygı verici olan haber ve görüşleri de içerdiğini, çoğulculuk, hoşgörü, görüş açıklama ve dolayısıyla basın özgürlüğünün demokratik toplumun kalbi bulunduğunu vurgulayarak, Lingens'in Avusturya mahkemelerince hükümlülüğüne karar verilmesini doğru bulmamıştır. (8.7.1986). Distillers Şirketinin çıkardığı Thalidomide adlı ilacın sakat doğumlara yol açması üzerine, Sunday Times, yetkiliyi "cimrilik yapacak kadar pişkin ve utanmaz" olmakla suçlamış ve gazete İngiltere'de hüküm giymişti. AİH Mahkemesi yukarıdaki gerekçeyle bunu da düşünceyi açıklama özgürlüğüne (md. 10) sokmuştur (26.4.1979). Forum Dergisi basımcısı Gerhard Oberchlick, Parti lideri ve Eyalet Valisi Jörg Halder'i "ahmak, geri zekâlı (trottel)" diye aşağılamış ve Avusturya'da hüküm giymişti. AİH Komisyon (29.11.1995) ve Mahkemesi (1.7.1997) bu sözleri de düşünceyi açıklama özgürlüğü (md. 10) içinde düşündüler (Ayrıntı için bakınız: Cohen-Jonathan, Gerard, article 10, Commentaire, s. 365-408). Bir kez daha vurgulayayım ki, hoşgörü; davranış, düşünce başkalıklarını onaylamak, onları paylaşmak değildir. Böyle olursa, kişi kendisini hoşgörmüş olur. Bu ise, başkalık öğesi taşımadığından hoşgörü kavramına girmez, giremez. Hoşgörü, onaylamadığı başkalıklara katlanmaktır ve bu yüzden başkalık ve katlanma olarak iki ayrı öğeyi bağrında taşır. Yukarıda sergilenen AİH Mahkemesi'nin bir kesim kararlarındaki sövgüleri, düşünce özgürlüğü kapsamında algılaması benim için de şaşırtıcıdır. Ancak, bu görüşü paylaşmasak bile, düşünceyi açıklama özgürlüğü konusunda Batının ve AİH Mahkemesi'nin hoşgörü sınırlarını geniş tutmaktaki bu tutumu, yargı kararlarımızı yeniden gözden geçirme konusunda, sanıyorum, bizi en azından düşündürecek boyutlardadır. Eleştiri ve hoşgörü, çağcıl ceza hukukunda, suçun hukuka aykırılık öğesini hukuka uygun kılan etkenlerdir. Eleştiride estetiği aşmamak ve incelik elbette asıldır. Ancak eleştiri estetiği aşıldığında, onaylamadığımız bu aşırılığa katlanmak, onu hoşgörü sınırları içinde değerlendirerek hukuka uygunluk öğesini geniş tutmak, toplum ve eleştirilen düşüncenin yararınadır. Korunan değerle toplum yararı arasındaki çatışmada optimum denge, hoşgörünün sınırları genişletilerek kurulmalıdır. Çağcıl Ceza yasaları ulusal simgeleri (md. 266) ve bireylerin onurlarını (md. 480-486) elbette koruyacaklardır, korumalıdırlar da. Suç işlemeye özendirme (md. 311), yasaya uymamaya ve halkı düşmanlığa kışkırtma (md. 312) için de durum elbette böyledir. Ancak, bu konda hoşgörü sınırları dar tutulursa, her eleştiri suç sayılırsa, korunan bu değerlerin ve toplumun gelişmesi durdurulmuş olur. Bu hem toplumun ve hem de bu değerlerin zararınadır. Bunun çarpıcı bir örneğini, dünya Salman Rüşdi olayında yaşamıştır. "Şeytan Ayetleri" gibi sıradan bir roman, Humeyni'nin fetvası sayesinde hem yapıtı, hem de yazarını hak etmedikleri biçimde ünlü kılar ve zenginleştirirken, İslamla zarar vermiştir. Aynısı, ülkesinden kaçmak zorunda kalan Bengladeşli kadın romancı Teslima Nasrin olayında yaşanmıştır. Gerçekten, İslam tarihsel gerçekler ve bilimsel gerekçelerle bunlara yanıt verebilecek güçte iken, sanki veremezmiş gibi bir haksız duruma düşürülerek Batılı insanın kafasında yapıtın gerçeği yansıttığı, İslam'ın bundan korktuğu izlenimi yaratılmış, hatta ucuz ün ve zenginlik peşinde koşan kimi serüvencileri İslam'a saldırarak rant sağlamaya özendirmiştir. Ayrıca "Herkesin bir yolu, yöntemi vardır. Allah sizleri sınamak için böyle yaptı. Hayırlarda birbirinizle yarışın" (Bakara, 148, Maide 48, Fatır, 32, Mü'minun 61) diyen ve başkalıkları/çoğulculuğu/hoşgörüyü özendirdiği Doğulu ve Batılı İslambilimcilerce vurgulanan İslam'ın özü konusunda yaratılan kuşku, kim iyazarlarda islam'ın köktendinci olup olmadığı kaygısını uyandırmıştır. (Örneğin, Bernard-Henry Levy, La Purete dangereuse, 1994, s. 99, 112, 116, 124, 189 vd, 238. Kepel Gilles, La Revanche de Dieu gibi yapıtlar). Oysa, İslam, hiçbir zaman köktendinci ve integrist olmamış, Alain Tourain'in dediği gibi, köktinciliği laikler kadar İslam'a inananlar da eleştirmişlerdir (Touraine, Alain, Critigue de la modernite, Paris, 1993, s. 356). Bu çarpıcı örnekler çok yenidir. Esasen düşüncelerinin/inançların yasaklanması hep aynı sonuçları doğurmuştur. Sokrates, Nesimi, Galileo, Bruno, Votaire v.b.'nin başına gelener ve günümüzde bu düşünürlerin taçlandırıldıkları anımsanmalı ve tarihi tekerrür etmemesi için ondan ders alınmalıdır. Özetle demokratik bir toplumun insanı, güne söyleyeceği ya da yazacağı bir sözün, yazının suç olup olmadığı kaygısıyla başlayamaz. Çünkü özgürlük asıldır. Hukuk insanı özgürleştirdiği oranda meşrudur. 10.12.1998'de Sakharov ödülünü verirken, Avrupa Parlamentosu Başkanı Jose Maria Gil-Robies: "düşman, ilgisizliktir. Ötekilerin sessizliği umut yaratmaz" diyordu. Sessizlik yaratan bir hukuk, hukuk değil, yasalar yığınıdır. Türkiye'nin girmeye çabaladığı Avrupa Birliği, insan haklarını savunmayı, dış politikasının yüreği olarak görmektedir (Tribune pour I'Europe, Decembre 1998). Türkiye bir hukuk devrimi yapmış; temel yasalarını kendi kotarmamış; Batı'dan olduğu gibi alarak, uygarlığın ulaştığı son değerleri topluma yansıtmaya karar vermiştir. Batı toprağında oluşan bu yasalar ve dolayısıyal değerler; Rönesans, Retorm, Aydtınlanma ve sanayi devrimini yaşamamış bir toplumun değerleriyle elbette çoğu zaman çatışacaktır ve çatışmıştır. Ancak, hukuk devriminin temel felsefesi ve amacı, Türk Yurttaşlar Yasası'nın (T. Medeni Kanunu) gerekçesinde de yansıtıldığı üzere, topumu alınan yasaların düzeyine yükseltmektir; asla yasaları toplumun düzeyine indirmek değildir. Tersi durumda, hukuk devrimi amacından saptırılmış olur. Türk yargıcı, her uygulamasında bu amacı göz önünde tutmak ve gerçekleştirmeye çabalamak zorundadır. Zira hukuk devrimi, salt batı'dan yasa almakla bitiveren kabuk bir alıntı değil, Türk toplumunundüzeyini yükseltmek için bir kaldıraç işlevini üstlenmiş bir devrimdir. Yeter ki bu işlev, yüzeysel ve sığ taklitlerle değil, Batılı yasaların özündeki felsefi birikim özümsenerek ve Türk toplumunun uygarlıkla çatışmayan öz değerlerine kıyılmadan gerçekleştirilsin. Hoşgörü de bu değerlerden biridir ve esasen Türk toplumunun kültürel geçmişinde ve yaşamında, Mevlanası'nda, Yunus'unda, Veysel'inde görkemli biçimde sergilenmiştir. Türk hukukçusu, bu hazır hoşgörü malzemesini, uygulamaya yansıttığı takdirde, uygar dünya ile kolayca yan yana gelebilecektir. Çünkü, kendi kültürel toprağında boy gösteren hoşgörü anlayışla uygar dünyada gelişen hoşgörü anlayışıçatışmamakta; yalnızca uygulamaya aktarılmayı beklemektedir; o kadar. Somut olayda kullanılan "vergi sülükleri", "utanç rekortmenleri" sözleri, hiç kuşkusuz, eleştiri estetiğinin ve inceliğinin sınırlarını aşmıştır. Bu sözleri paylaşmak, onaylamak olanaksızdır. Ancak, bu sözlerin yukarıdaki ülkelerdeki örnekler ve AİH Mahkemesi kararlar gözetildiğinde eleştiri ve hoşgörü sınırları içinde kaldıkları, suçun hukuka aykırılık öğesinin oluşmadığı görüşü benimsenmelidir. Bu nedenle yerel mahkemenin gerekçesi ve ulaştığı sonuç yerindedir.
Full & Egal Universal Law Academy