(5237 S. K. m. 43)
Dava ve Karar: Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç gününe göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Kamu otoritesine karşı işlenen suçlardan olan görevi yaptırmamak için direnme suçunda direnilen kamu görevlisinin birden fazla şahıs olmasının suç çokluğu olarak nitelendirilemeyeceği, bu sebeple de seyyar satıcı olan sanığın cadde üzerinde satış yapmasını engellemek isteyen iki zabıta görevlisi mağdura yönelik cebir ve tehditle direnme eyleminin tek suç oluşturduğu ve mağdur sayısının birden fazla olması sebebiyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden, hükmolunan cezanın TCY.nın 43. maddesi uyarınca artırılması,
Sonuç: Yasaya aykırı ve sanık F. A.'ın temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 24.06.2009 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Yerel Mahkeme ve Dairemizce sanığın iki belediye zabıta memuruna görevlerini engellemek amacıyla silahla direndiği kabul edilmiştir. Bu konuda bir çekişme yoktur. Sorun eylemin tek suç mu, çok suç mu, yani TCY.nın 43/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı noktasında toplanmaktadır.
765 s. TCY.nın içeriğinde, 5237 s. TCY.nın 43. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen, aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda cezanın arttırılacağı hükmü yer almamakta idi. Bu sebeple birden çok görevliye direnme halinde 765 s. TCY.nın 258. maddesinin bir defa ya da mağdur sayısınca uygulanması söz konusu edilmekte idi. Dairemiz, geçmişte maddenin mağdur sayısına göre iki, üç, dört vs. defa uygulanmasını ceza bakımından ağır bulduğundan, birden çok sayıda mağdura karşı direnmelerde eylemin devlete yönelik olduğunu ve görevi engellemek amacıyla işlendiğinden tek suç oluşturduğunu ve maddenin bir kez uygulanması gerektiğini kabul etmiş ve bu uygulanmasını da sürdürmüştür.
Ancak yukarda belirtildiği üzere, 5237 s. TCY.da yer verilen 43/2. maddesi hükmü karşısında, eylemin artık tek suç oluşturduğunu kabul etmek olanaksız hale gelmiş bulunmaktadır. Madde hükmü son derece açıktır. Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar arttırılacağı öngörülmüş ve suç çokluğu kabul edilmiş bulunmaktadır. Anılan Kanunun 43. maddesinin 3. fıkrasında da, kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında madde hükümlerinin uygulanmayacağını belirterek ayrık tutulanları tek tek saymış ve görevliye direnme suçunu bunların arasında göstermemiştir. Böylece görevliye direnme suçunda 43/2. maddenin uygulanacağı kabul edilmiştir.
Görevliye direnme suçuna Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar bölümünde yer verilmiştir. Bu bölümde zimmet, irtikap, denetim görevinin ihmali, rüşvet, yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama, görevi kötüye kullanma vs. suçlar da bulunmaktadır. Örneğin; sanığın aynı anda değişik kişilere yönelik irtikap suçunu işlemesinin tek suç oluşturacağı söz konusu dahi edilmemiş ve suç çokluğu duraksamasız uygulanmıştır.
Görevliye direnme suçunda, TCY.nın 265. maddesine göre mağdur kamu görevlisidir. Anılanlar davaya suçtan zarar gören olarak katılabilmektedirler. Buna karşın Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarına göre, Devletin suçtan zarar görmediği ve davaya katılamayacağı kabul edilmektedir. Şimdi, biz asıl suçtan zarar gören mağdur Devlettir dediğimiz takdirde, ortaya tam bir çelişki çıkmış olacaktır.
Görevliye direnme suçu Devlete karşı işlendiğinden tek suç oluşturacağı görüşü kanuni dayanaktan yoksun olduğu gibi, adalet anlayışına da uygun düşmemektedir. Şöyle ki;
Somut olayımızda iki mağdurun bir an için görevli olmadığını kabul etmemiz halinde, oluşacak olan silahla tehdit suçundan 106/2. maddeye göre asgari sınırdan 2 yıl ceza verilecek ve 43. maddeyle arttırıldığında bu ceza 2 yıl 6 ay olarak belirlenecektir. Mağdurların, olayımızda olduğu gibi görevli kişiler olmaları sebebiyle oluşan silahlı direnme suçundan ise 265/4. maddesi uyarınca (43. maddeyi uygulamamamız halinde) ceza 9 ay verilmiş olunacaktır. Böyle bir durum ise, daha nitelikli suça, daha az ceza vermek gibi adaletsiz bir sonuç doğurmuş olacaktır. Bir mağdura karşı cebir ya da tehditte bulunmakla, beş mağdura yönelik cebir ya da tehditte bulunmanın cezasının aynı olmaması gerekir.
Yasa koyucu arzu etse idi, kamu idaresinin güvenirliğine ve işleyişine karşı suçları topluca ya da sadece görevliye direnme suçunu, TCY.nın 43/3. maddesinde istinaden belirtilen suçlar arasında sayardı ve bu takdirde ise, 43. maddeyle artırım yapılması söz konusu olmazdı. Oysa yasa, görevliye direnme suçunu bu kapsama almamıştır. Kanımızca Sayın çoğunluk görevliye direnme suçunu istisna kapsamına almakla TCY.nın 2. maddesinde ön görülen yasallık ilkesine aykırı davranmış ve kıyasa yol açacak şekilde genişletici yorum yapmış olmaktadır.
Sonuç olarak; Yerel mahkemenin TCY.nın 265. maddesi uyarınca verdiği cezayı 43. maddeyle artırması kanuna uygun olduğundan kararının onanmasına karar verilmesi gerekirken, bozulması yerinde olmadığından, karara katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy