Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanığın, katılanın gıyabında tanık ...... huzurunda katılana yönelik söylediği "söyle o kocana onun a....koyacağım" biçimindeki sözlerinin, katılanın cinsel dokunulmazlığına yönelik saldırı gerçekleştirme niteliğinde olduğu bu nedenle TCK'nın 106/1-1. cümle kapsamında cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek aynı fıkranın 2. cümlesinden hüküm kurulması,
Kanuna aykırı ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 01/03/2016 tarihinde Başkan vekili ........'ın hükmün onanması gerektiği yönünde karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
..........
KARŞI OY:
Dairemizin 01/03/2016 tarih ve 2013/40400 Esas, 2016/3771 sayılı .......... Sulh Ceza Mahkemesi'nin 31/01/2012 tarih ve 2011/42 Esas ve 2012/43 Karar sayılı hükmünün, "sanığın eyleminin TCK'nın 106/1. maddesinin ilk cümlesini oluşturduğundan" BOZULMASI' na dair kararına, "eylemin sair tehdit suçunu oluşturacağından" bahisle ve yerel mahkeme kararının ONANMASI düşüncesinde olduğum için karşı oy kullanmış bulunmaktayım. Şöyle ki:
Temyize konu sanık ...'a yüklenen suça ilişkin iddia ve oluşa göre, sanığın iletme kastıyla katılanın yokluğunda eşine, "söyle o kocana onun a.cığına koyacağım" diyerek sair tehdit ettiğinden bahisle kamu davası açılmış, yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda da, aynı suçtan hükümlülük kararı verilmiş ve C. Savcısının aleyhe temyiziyle dosya görüşülmüştür.
Dairemizin sayın çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf, sanığın bu sözlerinin TCK'nın 106/1. maddesinin 1. cümlesi kapsamında cinsel dokunulmazlığa saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit suçunu mu, yoksa 2. cümlesindeki sair tehdit suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Öncelikle şu hususu belirtmek gerekir ki, sanığın sözlerinde ilk akla gelen, bu eylemin hakaret suçunu oluşturabileceğidir. Gerçekten de söylenen sözler, kişiyi küçültücü ve rencide edici niteliktedir. TCK'nın 44. maddesi uyarınca "bir fiil ile birden fazla suçun oluşması" hali söz konusu olduğundan, sair tehdide nazaran daha ağır olan hakaret suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerekecekti. Ancak, hakaret suçu katılanın yoluğunda işlendiği ve ikiden fazla kişinin duyması sözkonusu olmadığı için ihtilat unsuru bulunmadığından, anılan suçtan mahkumiyet hükmü kurulması mümkün değildir. Bir an için katılanın eşi ve olayın tanığı durumundaki ............... şikayetçi olabileceği düşünülebilirse de, TCK'nın 73. maddesinde öngörülen 6 aylık süre de geçmiştir. Zaten katılan yönünden hakaret suçunun ihtilat unsuru oluşmuş veya eşi ........ süresinde şikayette bulunmuş olsaydı ve yerel mahkemece de aynı hüküm(sair tehdit) kurulmuş olsaydı, o zaman farklı gerekçeyle hükmün bozulması yönünde muhalefet şerhi koyacaktık.
Dairemizin sayın çoğunluğu ile aramızdaki ihtilafa gelince; dava konusu olayımızda sanığın, "söyle o kocana onun a.cığına koyacağım" şeklindeki sözlerinin, erkek olan katılanın cinsel dokunulmazlığına yöneldiğinin kabulünde fiili imkansızlık vardır. Sanık, ".. g.tüne koyacağım" gibi fiilen imkan dahilinde bulunan bir organını kastetmiş olsaydı, bu takdirde, ben de sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edebilirdim.
Suça konu sözlerin cinsel dokunulmazlığa yönelik tehdit suçunu oluşturabilmesi için, sanığın ileri sürdüğü saldırıyı gerçekleştirebilecek iradesi ve gücünün yanında, mağdurda sonuç almaya elverişli bir fiili durumun da sözkonusu olması gereklidir. Bir başka deyişle, eylemin cinsel dokunulmazlığa yönelik ciddi bir korkutuculuk özelliği taşıması, muhatabın ilk anda buna dair algısının oluşmasının yanında, failin de bu yönde bir iradesinin ortaya çıkması gerekmektedir. Gerçekten de, TCK'nın 106. madde gerekçesinin dördüncü paragrafında değinildiği gibi; "Tehdidin özelliği, kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmyeceğinin, tehdit edenin iradesine bağlı olmasıdır. Tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi, gerçekten veya en azından görünüş itibarıyla failin takdirine bağlıdır." Şimdi burada, alacağını istemek için katılanın evine giden ve onun evde olmadığını öğrenen sanığın, "söyle o kocana onun a.cığına koyacağım" şeklindeki sözlerinde, sanığın nasıl bir gücü ve iradesi var ki, mağdurun olmayan "a.cığına" yönelik cinsel saldırı gerçekleştireceğinden bahsediyor?!. Bu şekildeki kabul; sanığın kastı, oluş ve dosya kapsamına uymamaktadır. Ayrıca, mağdura cinsel saldırı gerçekleştirebilme imkanı olmadığı için tehdit suçunda aranan "sonuç almaya elverişlilik" unsuru da yoktur.
Olayın tek delili ve tanığı olan katılanın eşi ......... aşamalardaki anlatımlarına bakıldığında, hakaret içerikli bu sözlerin tehdit kastıyla söylendiği sabittir. Ancak, yukarıda açıkladığımız nedenlerle bu sözler, cinsel saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit suçunu oluşturmaya elverişli olamayacağından ve ayrıca sanığın, katılanın vücut ya da hayatına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinin kabulünün de imkansızlığı karşısında, daha lehe olan "sair tehdit" kapsamında değerlendirilmesi zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere, yerel mahkeme kararının ONANMASI gerektiğinden, sayın çoğunluğun hükmün BOZULMASI doğrultusundaki görüşüne iştirak edemiyorum.
Full & Egal Universal Law Academy