(5237 S. K. m. 29, 51) (5271 S. K. m. 223, 231)
Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1)Görevi yaptırmamak için direnme suçundan kurulan hükme ilişkin olarak;
İddianame anlatımında, sanığın olay yerinden kaçmaya çalıştığı, polis memurları tarafından sanığın kovalandığı, mağdur polis memurları ... ve ....'nun Kaşkaldere mevkiinde yakalayacakları esnada, sanığın elinde bulunan silahı havaya kaldırarak polis memurlarına hitaben "gelmeyin, abi gelmeyin" dediği ve akabinde suç yerinden uzaklaştığı tarif edilerek kamu davası açılmasına rağmen, Mahkemece fail ve fiile bağlılık kuralına aykırı olarak "sanığın kamu görevlisi sıfatı bulunan müştekilere karşı olay nedeniyle takipleri sırasında müştekilerin kendisini yakalamalarını engellemek üzere yanındaki kuru sıkı tabanca ile ateş etmesi eylemi görevi yaptırmamak için direnme suçunu oluşturmaktadır" şeklinde suçun oluştuğunun kabul edilmesi ancak sanığın kuru sıkı tabanca ile ateş etmesi eyleminin mağdur ...'e yönelik olması nedeniyle ayrıca silahla tehdit suçundan cezalandırılması karşısında; mağdurların beyanları, dosya içerisinde yer alan tutanaklar ve sanık savunması yöntemince tartışılıp irdelenerek, iddianame anlatımında geçen görevi yaptırmamak için direnme suçunun ne şekilde oluştuğu tartışılıp açıklanmadan, eksik inceleme ve yerinde görülmeyen gerekçeyle sanık hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması;
2)Silahla tehdit suçundan kurulan hükme ilişkin olarak;
a) Olay günü sanık ile mağdur ... ve mağdurun kardeşi ... arasında tartışma yaşanması, tartışma sırasında mağdur ve kardeşinin, sanığa yumrukla vurmasından sonra sanığın üzerine atılı eylemi gerçekleştirmesi karşısında; olayın çıkış sebebi ve gelişimi üzerinde durularak sonucuna göre TCK'nın 29. maddesindeki haksız tahrik hükmünün uygulanma olanağının tartışılmaması,
b) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinde sayılan hükümlerden olmadığı, CMK'nın 231/8. maddesinde değişiklik getiren ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına bir kez karar verileceğine ilişkin düzenlemenin, sanığın sabıkasında yer hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın kesinleşme tarihinden sonra yürürlüğe girmesi dikkate alındığında; hükmedilen hürriyeti bağlayıcı cezanın yeniden suç işlemeyeceği kanaati oluşması sebebiyle TCK'nın 51. maddesi gereğince ertelenmesine rağmen, CMK'nın 231/5. maddesinin uygulanmasını talep eden sanık hakkında, ertelemeden daha lehe olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu tartışılırken, "yeninden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi halinde suç işlemekten kaçınacağına dair mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığı" şeklinde, erteleme gerekçesiyle çelişki oluşturacak şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
c) Kabule göre de;
i) Hüküm kurulurken, temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi, TCK'nın 62. maddesi gereğince lehe takdiri indirim uygulanması ve erteleme gerekçesinin içeriği karşısında, erteleme nedeniyle TCK'nın 51/3. maddesi gereğince denetim süresinin gerekçe gösterilmeksizin alt sınırın üzerinde 2 yıl olarak uygulanması,
ii) Anayasa Mahkemesi’nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ile TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının Kanunda öngörülen biçimde uygulanması zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş ve sanık ...'ın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden hükümlerin BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 04/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)