(2004 S. K. m. 72) (1086 S. K. m. 74, 440, 576)
Ankara Asliye 11. Hukuk Hakimliği'nden verilen 22.2.1971 gün ve 42 sayılı hükmün, Daire'nin 31.5.1971 gün ve 3906/5287 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiştir. Süresi içinde, davalı adına avukat M.Ç. tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya incelendi, gereği konuşuldu:
1- Temyiz ilanında bildirilen gerektirici nedenler karşısında, Usul'ün 440.maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan 2.bendin kapsamı dışında kalan itirazların reddi gerektir.
2- İcra ve İflas Yasası'nın 72.maddesinin 4.fıkrasında olumsuz tespit davası açan borçlunun, davayı kazanamaması halinde, alacaklının yüzde on beşten aşağı olmayan tutarda zararının tazminine hükmedileceği açıklanmıştır. Bu açıklama buyurucu bir kural niteliğindedir. Gerçekten, İcra ve İflas Yasası kurallarının bütünü ile amacı, alacağın alınmasında herhangi bir gecikmeye yer verilmemesidir. Olumsuz tespit davası ve bu dava içinde alınan tedbir, sonuçta haksız çıkarsa, yasanın sağladığı bu hak yöneldiği amaca aykırı bir sonuç doğurucu niteliktedir. Borçlu bu yolda kendisine karşı açılan kovuşturmayı, tedbir alarak durdurmuş ve böylece yasanın amacını engellemiş, sonunda borçlu olduğu belirmiş olur. Esasen, Yasa'nın bu maddesinin 4. ve 5.fıkralarının yazılış biçimi de bu yorumu haklı göstermektedir. Davanın borçlu yararına sonuçlanması durumunu öngören 5.fıkrada, bu tazminat için dilek üzerine karar verilebileceği, diğer koşullar dışında, açıklanmıştır. Bir önceki fıkrada bu kaydın bulunmaması, yasa koyucunun unutmasından önce, bir isteği olarak benimsenmek gerekir. Genel Kural, Usul'ün 74.maddesinde hüküm verilmesini isteğe bağlı kıldığı halde; burada yasa koyucu, tıpkı Usul'ün 576. maddesinde hakime karşı açılan davanın reddinde ve İcra ve İflas Yasası'nın 89. maddesinde olduğu gibi, dilek aramayı gereksiz saymıştır. Şurası açıklanmalıdır ki, bu kural, en az sınır olan % 15'ten aşağı olmayacak tutar içindir. Daha çok zarara hükmedilebilmesi için, mahkemenin resen araştırma yapması olanağının yasa tarafından benimsendiğinin kabulünü haklı kılacak bir işaret yoktur ve genel kurula aykırı olan bu kuralı, kendi sınırları içinde benimseyip uygulamak gerekir. Söz konusu maddenin dördüncü fıkrasında, alacaklı yararına öngörülen en az tazminat için, alacaklının dilekte bulunmasına yer olmadığı konusundaki az yukarıda açıklanan esas, bilimsel yapıtlarda da desteklenmiştir. (Bakınız: Postacıoğlu - İcra Hukuku Esasları, 1969 Basımı - Sahife 249) ve keza (Bakınız: Saim Üstündağ - İcra Hukuku'nun Esasları, 1970, Sahife 102) Bu nedenlerle, borçlunun, olumsuz tespit davası sırasında, tedbir yoluyla icra kovuşturmasını durdurmuş olup olmadığı araştırılarak, şayet böyle bir tedbir kararı varsa ve infaz edilip kovuşturma durmuşsa, tazminat ödetilmesine karar verilmesi gerekir. O halde, davanın reddinde bu yönün öngörülmemiş bulunması, mahkemenin benimseme biçimi bakımından bozmayı gerektirir. Bu yönü amaç tutan karar düzeltme dileği yerinde olduğundan, Usul'ün 440. maddesi gereğince, dilek bu sınırla kabul edilmeli ve bozma ilamına neden de eklenmelidir.
Usul'ün 440, 442'inci maddeleri gereğince, düzeltme dileğinin, gösterilen sınır içinde kabul edilmesine ve bu nedenin de bozma nedenine ilavesine, 17.12.1971 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy