(818 S. K. m. 53)
Davacı avukatı; davalı doktorun dikkatsizliği yüzünden, muayene sırasında müvekkilesinin kızlığının bozulduğunu, durumun gazetelerde ilan edilip resimlerinin yayınlanarak müvekkilesinin teşhir edildiğini ileri sürerek 60.000 lira manevi tazminatın alınmasını istemiştir.
Karar: Yapılan yargılama sonunda davalı doktorun kusursuzluğu Yüksek Sağlık Şurasının 26.11.1977 gün ve 750 sayılı raporundan anlaşılmakla açılan davanın reddine karar verilmesine ilişkindir.
Temyiz Eden: Davacı avukatı.
Temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı sonra dosya incelendi gereği konuşuldu:
H., tababeti yerine getirirken, tıbbı uygularken kişinin yaşamasını düzenlemek, sağlığını sağlayabilmek amacıyla çeşitli faaliyetlerde bulunmaktadır. Bu faaliyetler hastalığın teşhisi, gerekli ilaçların verilmesi, cerrahi müdahalelerin yapılması, hastalığın devamlı olarak gözetilmesi, gerektiğinde yan etkili tedavi yollarına, yeni usullere başvurulması gibi çeşitli konuları kapsamaktadır.
İşte hekim bu faaliyetlerde bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek ve geniş bir değimle tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak zorundadır. Aksi halde hekim tıp biliminin verilerini yanlış ya da eksik uygulamışsa, mesleğine gerektirdiği özel görevlere gereği ve yeteri kadar uymamışsa mesleki kusuru var emektir ki, bu eylem ve davranışı da hukuka aykırılık nedeniyle sorumluluğunu gerektirecektir.
H.ile hasta arasında sözleşme ilişkisi bulunması ve tıbbi müdahaleye hastanın rıza göstermesi ya da ıstırar hali asla durumu etkilemeyecektir. Çünkü, rızanın ya da ıstırar halin varlığı halinde hekimin davranışının bütün sonuçlarının meşru sayılması, hukuka uygun addedilmesi düşünülemez. Davranışın ve illiyet bağının meşruluğu ancak kullanılan araç ve uygulanan metodun gerektirdiği bütün tedbirlerin alınmasında söz konusu olabilir. Tababette de aynı kural geçerlidir. Sorumsuzluktan yararlanabilmek için tıp sanatının kurallarına, gereken tedbirlere uymak ve bu sınırlar içinde hareket etmek gereklidir. Diğer bir değimle şayet tıp ilmi hekimin yaptığı müdahalelere cevaz veriyorsa, bunu yapan hekim, tıp mesleğince tecviz edilen bir faaliyette bulunmuş demektir ki, hakkın icrası nedeniyle, eylemi hukuka aykırı sayılamaz. Keza hekim, hastanın daha az önemdeki bir hukuki menfaatini tehlikeye ya da zarara sokarken, daha büyük değerdeki bir hukuki yararı ancak bu şekilde kurtarabiliyorsa hukuka aykırı davranışta bulunmamış olacaktır. Söz gelimi; anneyi kurtarmak amacıyla çocuğun düşürülmesi, sıhhatin korunması ve düzeltilmesine yönelmiş tedavi ve müdahaleler böylece hukuka uygun hale gelmektedir. (Dr. K.B.- Hekimin tedavi nedeniyle cezai sorumluluğu İstanbul 1972-Sayfa 71). Toplum yararının kişi yararına ağır bastığı durumlarda da kural aynıdır. Türk Doktrininde de üstün yarar görüşü olarak nitelenen bu görüşe rağmen, gerçekten zorunlu müdahale halleri dışında mağdurun rızasına önem verilmesi ile artık rıza teorisine dönüldüğü müşahade edildiğinden rıza konusu üzerinde kısaca durulmasında yarar görülmüştür. (B.- age - 73, 78 vd.) (S.Dönmezer/Sahir E.- Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku - Cilt (II - 56) (Ç.Ö.- H.ve Hukuk, Tıbbi Müdahalede Bulunmak Hakkının Sınırları - İstanbul Tıp Fakültesi Mecmuası - 1965-Cilt XXVIII, Sayfa-4, Sayfa 449). Çünkü olayımızda da tıbbi müdahale, açık olmamakla beraber zımni ya da mefruz rızaya dayanmaktadır.
B.'ın da belirttiği gibi, (age-83) kişinin hiçbir hakkı sınırsız değildir. Sağlık ve yaşama haklarının da bir sınırı bulunmaktadır, kişi ancak tedavi olmak, bir hastalığı önlemek için rızasını verebilir. Kişiler kendi vücutları üzerinde ayrık durumlar hariç ancak kendileri tasarrufta bulunabilir ve tehlikelere karşı yine kendisi karar verebilir. Tıbbi müdahalelerde de bu genel kuruldan ayrılmamak gerekir. Tıbbi müdahaleler ve hekimin girişeceği diğer eylemler kişinin sağlığını, vücut bütünlüğünü ilgilendirdiği, muhtemel tehlikeleri meydana getirici nitelikte olduğu için, bunların gerçekleştirilmesine karar verme yetkisi hekime değil, müdahalelere maruz kalacak kişiye (hastaya) aittir. Yalnız bu rızanın hukuken geçerli olabilmesi için kişinin, sağlık durumunu, yapılacak müdahaleyi ve etkileri ile sonuçlarını bilmesi, (B.- age - 125 vd.) bu konuda yeteri kadar aydınlanması ve iradesini bildirirken baskı altında kalmaması, serbest olması gerekir. Bu itibarladır ki ancak aydınlanmış ve serbest bir irade sonucu verilmiş rıza hukuken değeri olan bir rızadır. (Bayraktar-age-79-80 ve orada anılan eserler) Hatta C. Musotto; daha ileri gitmekte ve "kişi, sosyal fonksiyonlarını önemli ölçüde aksatacak müdahalelere razı olmak yetkisine sahip değildir" demek suretiyle 3. bir şart öngörmektedir. (B.- age-80, dip not 64; 104) Rızanın geçerli sayılabilmesi için ayrıca, tıp mesleğinin bu çeşit müdahalelere cevap vermesi yani bu konuda bir müdahaleye hekimin hakkı olması gereklidir. (Ç.Ö.- agm - 455). Nitekim Umumi Hıfzısıhha Kanununun 70. maddesinde de rızanın aranacağı ilke olarak belirtilmiştir. O halde yukarıdaki açıklamalardan çıkan sonuca göre; hastanın rızası ve hekimin tıbbi müdahalede bulunma hak ve görevine sahip oluşu, sonucu ne olursa olsun tıbbi müdahalenin hukuku uygun olduğunun kabulünü gerektirmez. Türk hukukunda da kabul edilen ve yukarıda kısaca değinilen karma görüşe göre; H. sağlıkla ilgili fiillerde, rızayı sağladıktan sonra tıp biliminin sınırları içinde hareket etmek yükümlülüğü altındadır ve hastanın rızasının kapsamına bağlı bulunmamaktadır.
Davamıza konu olan olay şöyledir. 13.7.1972 günü 1948 doğumlu (Y) karnındaki bir rahatsızlığı nedeniyle Sosyal Sigortalar Kurumu Buca Hastahanesi Kadın Dahiliye servisine yatmıştır. Tedavisi sırasında davacı 19.7.1972 günü yine hastalanmış ve nisaiye mütehassısının ilgili olması nedeniyle, acele olarak ambulans ile aynı kurumun Tepecik Doğum Evine sevkedilmiş ve davalı hekim tarafından muayene edilmek üzere odaya alınmış ve Jinekolojik muayenesi sırasında davalı hekim tarafından rektal tuşe yapılmış bu sırada baş parmağı ile hymene tazyik etmek suretiyle annüler olan kızlık zarının saat 6 hizasında yırtılmasına sebep olmuştur. Bu yöne taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmadığı gibi ayrıca dosyalar münderecatından, dinlenen tanıkların beyanından, davalının ikrarından, raporlardan ve özellikle Yüksek Sağlık Şurasının 26 K.1973 gün 6663 sayılı raporundan anlaşılmaktadır.
Davalı aleyhine açılan ceza davası, yüksek sağlık şurasını anılan raporundaki (hekimin kusurunun bulunmadığı) görüşüne dayanılarak beraatle sonuçlanmış ve müdahilin temyizi üzerine dava Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesince 1803 sayılı Af Yasası hükümlerince ortadan kaldırılmıştır.
Hukuk Hakimi de aynı rapordaki görüşe dayanarak tazminat davasını reddetmiş bulunmaktadır.
O halde, bu davada öncelikle çözümlenmesi gereken sorun;
1. Tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğu için gerekli şartların nelerden ibaret bulunduğunun,
2. Hukuka uygunluğun sınırlarının,
3. Olayda, davalı hekimin taksirli davranışının bulunup bulunmadığının,
4. Yüksek Sağlık Şurası Raporunun her halükarda hukuk hakimini bağlayıp bağlamayacağının saptanması olmalıdır. Bu itibarla anılan yönler üzerinde kısaca da olsa durulmasında yarar vardır.
Doktrinde Tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğu için bazı şartların gerçekleşmesi öngörülmüştür. Bunlar sırasıyla;
1. Hekimin tıp mesleğini icraya kanunen yetkili olması,
2. Hastanın rızası bulunması,
3. Eylemin tıp biliminin objektif ve sübjektif sınırları içinde kalmasıdır.
İlk koşul olayımızda mevcuttur.
Hastanın rızasının bulunması koşuluna gelince;
Davalının, rızasının bulunduğu kabul edilse dahi az yukarıda açıklanan şekilde muayenenin, muhtemel sonuçları, riski davacıya bildirilmemiştir. Bu yönün ispati davalı doktora düşer. Çünkü bu tür muayenelerde bazen kızlık zarının bozulabileceği tıbbi adli raporunda açıklanmıştır. Diğer bir değimle bu muayene sonunda her halde kızlık zarının bozulacağı tıbben kabul edilmemiştir. O halde nadiren de olsa bu böyle bir sonucun yani riskin meydana geleceği açık olarak davacıya bildirilmeliydi. Olayımızda davalı hekim, aydınlatma görevini yerine getirdiğini, bütün veri ve sonuçları tıp bilimine uygun olarak davacının anlayacağı biçimde bildirdiğini iddia ve ispat etmediğine göre meydana gelen ve Türk Ceza Kanununda da mayubiyet olarak nitelenen zararlı sonuçtan sorumludur. (Bayraktar- age-127 vd.). Kaldı ki, olayın özelliği davacının bu riski bilmesi gerektiği sonucunu kabule de olanak vermemektedir. Zira, tuşe rektumdan yapılmıştır.
N., HUMK. hükümlerine göre hakim ancak, olayların özelliğine uyduğu, dayanakları gösterdiği, inandırıcı olduğu takdirde bilirkişi raporları ile bağlıdır. Bunun dışında bazı ayrık durumlar hariç hangi merci ve makam tarafından verilirse verilsin, anılan nitelikleri haiz olmayan bilirkişi raporları bağlayıcı sayılmaz. Yüksek Sağlık Şurası raporu da bu niteliktedir. Çünkü rapor, gerekçeli ve inandırıcı değildir. Hekimin, muayenenin muhtemel sonuçlarını hastaya bildirip bildirmediği konusu üzerinde durulmamıştır. Kaldı ki ceza davasında kast bulunmadığından beraat kararı verilmiştir. Hukuk Hakimi Borçlar Kanununun 53. maddesine göre, bu beraat kararı ile bağlı değildir, ihmali davranış tazminat hükmedilmesi için yeterlidir. Bu ihmal ise, meslek kurallarına aykırı davranıştır.
O halde, davalının yaptığı muayenenin muhtemel sonuç ve tehlikelerini davacıya açıkça bildirdiği sabit olmadıkça davalı tazminatla sorumlu olacaktır. Aksi düşüncelerle verilen karar anılan nedenlerle bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın gösterilen nedenlerle BOZULMASINA ve peşin harcın istek halinde geri verilmesine 7.3.1977 gününde oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy