(765 S. K. m. 463, 464, 467, 519) (818 S. K. m. 50, 141) (1086 S. K. m. 440, 442)
Dava: M. ve arkadaşları adlarına avukat E. ile H. adına avukat M. ve arkadaşları adlarına avukat E. ile H. adına avukat A., D. aralarındaki dava hakkında Alaca Asliye Hukuk Hakimliği'nden verilen 31.3.1976 tarih ve 90 sayılı hükmün dairenin 25.5.1976 tarih ve 5263/5405 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davalı H. avukatı tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği konuşuldu:
Karar: Haksız eylemin unsurlarından birisi ve en önemlisi de illiyet (nedensellik) bağıdır. Zararla eylem arasında nedensellik bağının mevcut olması demek; zararın, eylemin bir sonucu olarak ortaya çıkması, yani eylem olmadan zararın meydana gelmeyeceğinin muhakkak olarak görülmesi demektir. Diğer bir deyimle, verilen zararın tazmin borcu doğurabilmesi için zararın, kendisine tazmin mükellefiyeti bağlanan olayın bir sonucu olarak görünmesi, bu ikisi arasında uygun bir neden-sonuç bağı bulunması gerekir. Eylemle zarar arasında böyle bir bağın var olup olmadığı her şeyden önce mantık kurallarına göre belirlenir. Bununla beraber mantıki illiyet bağı kesin ve belirli olduğu hallerde dahi, eylemi işleyeni eylemin bütün sonuçlarından sorumlu tutmak adalet duygusuna aykırı olabilir. Bu konuda çeşitli nazariyeler ileri sürülmüştür. Bu nazariyelerden biri de uygun illiyet nazariyesidir. Uygun illiyet nazariyesi hem bilimsel görüşlerde baskın görüş olarak benimsenmiş ve hem de İsviçre ve Türk uygulamasında kabul edilmiş bulunmaktadır.
Uygun illiyet nazariyesi uyarınca eylem, niteliği itibariyle olayların doğal ve alışılmış (mutad) akımına ve hayat denemelerine (tecrübelerine) ve objektif olasılığa (ihtimale) göre meydana gelmiş olan zarar türünden bir zararı doğurmaya elverişli (salih) ise, o eylem ile zarar arasında uygun illiyet rabıtası var demektir. Diğer bir deyimle sonuç, niteliği itibariyle eyleme ve olaya uygun olmalı, onun uygun bir sonucu olarak görünmelidir. Eğer sonuç, olayların doğal akımına ve hayat denemelerine göre beklenilmeyecek bir nitelikte ise, mantıki anlamda bir illiyet bulunmasına rağmen eylemi işleyen bu türden anormal, atipik, illete uygun olmayan sonuçtan dolayı sorumlu tutulamaz. (Tuhr-Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı-Cevat Edege Çevirisi-Sayfa 86 vd) (K.Tunçomağ-Türk Borçlar Hukuku-Cilt 1-Genel Hükümler-1976-Sayfa 450 vd.) (Tandoğan-Türk Mes'uliyet Hukuku-1961-Sayfa 75 vd.) (Selim Kaneti-İsviçre Federal Mahkemesinin Borçlar Hukuku Kararları-Cilt I-1968 Sayfa 113 vd.ndaki F.M. Kararları). O halde, zararın gerçekte başka şekilde meydana geldiği ispat edilirse, illiyet bağının kesilmesi söz konusu olur. Çünkü tazmin borcu, illiyet bağının dışına çıkamaz.
Bu yön üzerinde kısaca durulduktan sonra, davanın çözümüne etkisi olması bakımından (illetlerin içtimaı) kavramı üzerinde durulmasında yarar vardır. Birden çok sebebin ortak etkisiyle sonucun meydana gelmesi çeşitli şekillerde olabilir.
A) Ortak İlliyet (Müşterek illiyet)
Birden çok sebeplerin birleşmesiyle zarar doğmuş ise, buna ortak illiyet denir. Bu halde sebeplerden yalnız biri zararlı sonucu doğurmaya yetmez; diğer olayların da buna katılması gereklidir. Örneğin; iki hırsızdan her birinin tek başına taşıyamayacakları bir kasayı ikisinin birden taşıyıp çalmaları halinde olduğu gibi. Burada ortak illiyet söz konusu olduğundan, her iki hırsız da BK' nun 50. maddesi hükmünce zarardan müteselsilen sorumlu tutulacaktır. Bu katılma bazen anılan 50. madde hükmünce fail, yardımcı (fer'an zimethal) ve kışkırtıcı (müşevvik) olarak yapılmış bir hareketten ibaret olabilir. Bu haller tam teselsül olarak nitelenir.
Ancak, birden çok sebepleri ihdas edenlerin birbirinden haberdar olmamaları, önceden aralarında anlaşma bulunmaması halinde tam değil eksik (nakıs) teselsül söz konusu olur (BK. 51). Örneğin, bir gölün kıyısında ayrı ayrı çalışan iki fabrikanın bu göle akıttığı pis sulardaki zararlı maddelerin karışımı göldeki balıkların ölümüne sebep olursa; ya da birçok fabrikaların bulunduğu sanayi bölgelerinde her fabrika bacasından çıkan zararlı gazların civardaki tarlalara ve bahçelere verdiği zararlarda nakıs teselsül kuralınca her fabrika zararın tümünden sorumlu tutulabilir (Tandoğan-age-84) (Tuhr-age - 89). Ancak, her fabrikanın eylemi ile tek başına zarar doğuyor ise, o takdirde ortak illiyet söz konusu değildir, birlikte illiyet mevcuttur.
B) Birlikte (Müterafik = Kümülatif) İlliyet
Birbirinden bağımsız olan birçok nedenler tek ve aynı zararı meydana getirdiği ve bunlardan her biri yalnız başına bu zararı husule getirmeye yeterli olduğu takdirde, birlikte illiyet söz konusu olur. Yukarıda verilen örneklerde her fabrikanın eylemi bağımsız olarak diğerinin iştiraki olmaksızın zararın doğmasına sebep oluyorsa, bunlardan her biri kendilerinin eylemi bulunmasaydı dahi aynı zararlı sonucun doğacağını savunarak sorumluluktan kurtulamayacaktır. Bu durumlarda BK' nun 50. maddesindeki tam teselsül hali söz konusudur.
C) Seçimlik (Tevali eden = Alternatif) İlliyet
Zararın, birçok nedenlerden yalnız biri tarafından doğmuş olması olanağı bulunmasına rağmen, bu nedenin hangisi olduğu saptanamaması halinde seçimlik illiyet söz konusudur.
Bu durumlarda kimin ne şekilde sorumlu tutulacağı hususunda bir ayırım yapılması gerekir.
Birçok (müteaddit) sebepler bir birlik (vahdet) görüntüsü arz etmiyor ise; meydana gelen zarardan hiç kimse sorumlu değildir. Örneğin; şehirlerarası bir yol üzerinde çiğnenmiş bir insan cesedi bulunur ve bu kişinin ölmesi olasılığı bulunan saatlerde oradan birbirini takiben üç aracın geçtiği saptanırsa, bunlardan hangisinin kazayı yaptığı ispat edilemedikçe her üç aracın da sorumlu tutulmasına olanak yoktur. Buradaki sorumsuzluk ispat olanaksızlığından doğmaktadır. Tunçomağ bu illiyete soyut seçimlik illiyet demektedir. (age-455)
Buna karşılık birçok nedenler bir birlik görüntüsü arz ediyor ise, durum başkadır. Örneğin; TCK' nun 463. maddesi hükmünün düzenlediği durum bu niteliktedir. Bir kavgada öldürücü ya da yaralayıcı darbenin kimin tarafından yapıldığı yani bu eylemin failinin kim olduğu saptanamadığı hallerde, mevcut asli-maddi iştirak nedeniyle suçu birlikte işlemiş ve sonucu oluşturan icra eylemlerine ortak olmuş bulunan kişiler, hem cezai ve hem de hukuki yönden sorumludurlar. (Faruk Erem-Türk Ceza Hukuku-Cilt II-Hususi Hükümler-I. Bası - 1962 sayfa 831 vd.) (Tandoğan-age-86 vd.) (Tuhr-Siegwart 13, Not 43) (Oser/ Schönenberger-art 50, N, 7). TCK. nun 463. maddesi hükmü, öldürme veya etkili eyleme tam kalkışma halinde de uygulanacaktır. Buradaki hukuki sorumluluk BK' nun 50. maddesine dayanan müteselsil sorumluluktur.
Ancak bu kuralın konumuzu teşkil eden olayda uygulanması olanağı yoktur. Çünkü, davacıların miras bırakanlarının yani desteklerinin ölümü ile sonuçlanan olay sonunda davalılar aleyhine açılan ceza davasında davalılardan D. silahla öldürme suçundan ötürü TCK. nun 448 ve 51/1. ve diğer davalı H. ise, ölümle sonuçlanan kavgaya el uzatıp elindeki dirgenle maktule vurmuş olmasından dolayı TCK' nun 464/I ve 51/1. madde ile cezalandırılmışlardır. Olayın, ceza mahkemesince de saptanan cereyan tarzına nazaran, davacıların desteği önce silahla ölümlü intaç edecek şekilde yaralanmış ve yaralama eyleminin vukuundan sonra da davalılardan H. dirgenle vurmuştur. Ölümün kesinlikle kurşun yarasından meydana geldiği ve dirgenle vurma eyleminden dolayı ölümün meydana gelmeyeceği yönünde mahkeme ile daire görüşü arasında uyuşmalık yoktur. Uyuşmazlık konusu olmayan bir yön de, davalı H., diğer davalı D.'nin müşevviki veya feran zimethali de değildir. Bu durumda davada çözümlenmesi gereken sorun; ölümle sonuçlanan kavgaya el uzatan kişinin de ölüm fiilini işleyen kişi ile beraber zararın tümünden mağdura karşı sorumlu tutulup tutulamayacağı yönü üzerinde düğümlenmektedir.
Bilindiği gibi, TCK' nun 464. maddesinde söz konusu olan eylem bir kimsenin ölümüne veya etkili eyleme uğramasına yol açan kavgaya katılmaktır. Kavgaya katılma ayrı bir suçtur. Öldürme veya yaralama suçuna ortaklık niteliğinde değildir, kavga eylemine ortak olma anlamındadır. 464. madde ile güdülen amaç, öldürme veya etkili eylem suçlarını cezalandırmak değil, kavgaya katılanları cezalandırmaktır. Kavganın o anda meydana gelmiş olması, ya da önceden hazırlanmış bulunması önemli değildir. Keza kavgaya başından ya da başlamış olmasından sonra katılmak arasında da bir ayırım yapılmamıştır. Ancak ölüm ya da yaralama vuku bulmadan önce kavgadan çekilmiş olanlar hakkında 464. madde uygulanamaz. Keza, kavga edenlerden bir başkasının ya da kavgayı ayırmak ve kavga edenleri yatıştırmak amacıyla araya giren kimsenin ölmesi ya da yaralanması hallerinde dahi yine 464. madde uygulanmaktadır. O halde bu açıklamalardan çıkan sonuç, kavgaya katılanların aslında ölüm ya da yaralama eylemlerinin ortak sorumluları olmadıklarıdır. Nitekim 464. maddenin ilk fıkrasındaki (ferden irtikap edilmiş sürümler münasebetiyle hükmedilecek daha ağır cezalara halel gelmemek şartıyla, bir kavgada bir şahıs ölmüş olur yahut yaralanmış bulunursa o şahsa karşı kavga sırasında el uzatmış olanlardan her biri aşağıdaki tertip dairesinde cezalandırılır) sözleri yukarıdaki kabul tarzının en belirgin kanıtıdır.
O halde, yukarıda kısaca belirtildiği gibi, ölüm olayını meydana getiren davalı D. ile kavgaya el atıp ölene (kurşunla yaralandıktan sonra) dirgenle vuran davalı H. arasında ne tam iştirak ne müşevvik ve ne de fer'an zimethal olma durumu mevcut değildir. Ve bu bakımdan davalı H.'nin BK' nun 50. maddesinde düzenlenen tam teselsül kuralınca zararın tamamından sorumlu tutulması olanaksızdır.
Kaldı ki, Oser/Schönenberger'in de açıkça belirttiği gibi; BK' nun 50/I. fıkra hükmünün uygulanabilmesi için (birçok zarara sokanlar arasında bölünmesine, taksim edilmesine imkan olmayan hepsine ait bir zarar söz konusu olmalıdır. Ortada ortaklaşa bir eylem bulunmasına rağmen, zararın ölçülebilir bir kısmının zarara sokanlardan hangisinin eylemi sonucu olduğunu kestirmek mümkün olduğu takdirde; herkes, zarardan kendi meydana getirdiği kısmın tazmininden sorumlu tutulmalıdır. (Oser/Schönenberger-Borçlar Hukuku-1947 - Recai Seçkin çevirisi-Mad. 50, N. 9). Nitekim TCK' nun 519. maddesinde kabul edilen kural da budur ve hayvan sahipleri zarardan garameten sorumludurlar.
Bundan başka, BK' nun 141. maddesindeki ana kurala göre teselsül ya kanundan ya da sözleşmeden doğar. Bu iki hal dışında müteselsil sorumluluktan söz etme olanağı yoktur. Bundan başka TCK' nun 467. maddesi hükmünün özel bir düzenleme getirdiği ve aynı kanunun 464. maddesi uyarınca, ölüm olayını meydana getiren kişi ile kavgaya el uzatan kişinin müteselsilen sorumlu tutulduğu görüşüne yer vermek de olanaksızdır. Zira 464. madde yukarıda defaatle üzerinde durulduğu gibi, kavgaya el uzatanları cezalandırmıştır. Yani, kavgaya katılma, ölüm eyleminden ayrı bir suçtur. Kavgaya katılan hiç bir şekilde öldürme olayına ortak sanık durumda değildir. Çünkü öldürme eylemi TCK' nunda ayrı bir ceza ile müeyyidelendirilmiştir. O halde; kavgaya katılan kişi, öldürme fiilinden bağımsız bir suç işlemiştir. Kaldı ki T.C. Hukukunun genel kuralları yorum ve kıyas yoluyla ceza hükümlerini genişletme yolunu tıkamış bulunmaktadır. TCK' nun 467. maddesi esasen dokuzuncu babın (Şahıslar karşı cürümler) başlıklı üç fasılda belirtilen suçları işleyenlerin ayrıca maddi ve manevi tazminatla da sorumlu olacağını öngörmüş ve özel bir teselsül hükmü getirmemiştir. Yasa koyucunun TCK' nun 64 ve onu izleyen maddeleri gereğince öldürme eylemine ortak saymadığı ve sadece aynı kanunun 464. maddesi hükmünce cezalandırdığı bir eylemin, failini, hukuk mahkemesinde öldürme suçuna ilişkin tazminat ile sorumlu tutmak, her şeyden önce ceza ve tazminat hukuku kurallarına ve hak ve adalet ilkesine ters düşer. Nitekim, bir çok ceza bilginleri de (ağırlıkları çok farklı olan fiillerin (adam öldürme ve kavgaya katılma fiillerinin) aynı düzeyde (Seviyede) kabul ve telakki edilmesi ve sorumlulukta eşitliğe gidilmesinin doğru olmayacağını) savunmaktadırlar (Faruk Erem-Age-839 vd. da adları anılan müellifler).
Bu durumda, her iki davalının eylemleri kesinlikle belli olmasına ve meydana getirdiği zararın tespiti mümkün bulunmasına rağmen, ölümü meydana getiren silahla yaralama eyleminin faili davalı D.'nin ödemekle zorunlu bulunduğu destekten yoksun kalma tazminatından, yaralama eyleminden sonra yaralıya dirgenle vuran H.'nin de müteselsilen sorumlu tutulması yasa hükümlerince mümkün değildir. Dairemizin 14.11.1972 gün ve 13552 E., 9730 K. sayılı ilamında da aynı ilke benimsenmiştir.
O halde, TCK' nun 464. maddesi hükmünce ölümle ya da yaralama ile sonuçlanan kavgaya el uzatanlar, ancak kendi bağımsız eylemlerinden doğacak zararlardan ötürü TCK. nun 467. maddesi uyarınca maddi ve manevi tazminat ile sorumlu olacaklarından ve inceleme konusu olan bu davada ise, davalı H.'nin dirgenle işlediği haksız eyleminden ötürü bir dava ve istek bulunmadığından H. hakkındaki davanın reddedilmemiş olması yasaya aykırı olduğundan, davalı H.'nin karar düzeltme isteği anılan nedenlerle ve Usulün 440 ve 442. maddeler uyarınca kabul edilmeli ve hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
Sonuç: Usulün 440 ve 442. maddeleri uyarınca, davalı H.'nin karar düzeltme isteğinin gösterilen nedenlerle kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 19.09.1977 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy