(818 S. K. m. 55) (521 S. K. m. 30) (743 S. K. m. 819, 917) (6762 S. K. m. 27) (765 S. K. m. 49, 50, 448) (657 S. K. m. 13)
Taraflar arasındaki tazminat davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı 62141 lira 91 kuruşun davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara kararda belirtilen biçimde ödenmesine ilişkin hükmün süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşuldu:
1 - Davalılardan (H) nin Orhaneli Orman Bölge Şefliği'nde orman muhafaza memuru olarak görevli olduğu ve yasal görevini ifa ettiği sırada davacıların desteğini öldürdüğü Bursa İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'nin (Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'nin 1976/923 E., 1976/967 K., I/B-766 T. sayılı ve 12.3.1976 günlü ilamıyle onanmak suretiyle kesinleşen) 30.12.1975 gün ve 192/231 sayılı ilamı münderecatından anlaşılmaktadır.
Davacılar, davalı Orman İşletmesi Genel Müdürlüğü'nün BK.nun 55. maddesi hükmüne dayanarak tazminatla sorumlu olması gerektiğini ileri sürmüşler, yerel mahkemece de davalı genel müdürlüğün tazminatla sorumluluğu cihetine gidilmiştir.
Davanın şu ileri sürülüş şekline göre davacıların, bir kamu tüzel kişisi olan davalı Orman İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün bir idari kademesini oluşturan Orhaneli Bölge Şefliğinde atama tasarrufu ile çalışan orman muhafaza memuru davalı (H) nin görevi sırasında ve ifa ettiği görev dolayisiyle desteklerini öldürdüğü olgusunu ileri sürerek "idare ajanının hizmet kusuruna" dayandığı ve tazminat isteğinin bir hizmet kusurundan kaynaklandığı açıkça anlaşılmaktadır. Gerek dava dilekçesinde, gerekse duruşma sırasında ileri sürülen maddi olgular da, iddianın nitelikçe bu şekilde yorumlanması gerektiğini kanıtlamaktadır. O halde bu davada öncelikle çözümlenmesi gereken yön, Devlet ve sair kamu tüzel kişileri hakkında BK.nun 55. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı hususunun çözümlenmesi olmalıdır.
Bu gün gerek doktrinde ve gerekse uygulamada hakim olan görüş odur ki, ister hizmet kusuru, ister kişisel (şahsi) kusur bulunsun, kamu hukuku alanına giren faaliyet ve tasarruflarından dolayı idare aleyhine BK.nun 55. maddesine dayanarak istihdam eden sıfatıyle dava açılamaz. Çünkü, eğer olayda idare ajanının bir hizmet kusuru mevcut ise, idare aleyhine 521 sayılı Danıştay Yasasının 30. maddesi hükmüne göre tam kaza davası açılmalıdır. Kişisel kusur mevcut ise, memur bu kusurundan BK.nun 41. maddesine göre şahsen ve yalnız başına sorumlu tutulabilir, yani kişisel kusurundan dolayı BK.nun 55. maddesine dayanarak idarenin sorumluluğu cihetine gidilemez.
Gerçekten, kamusal memurları "istihdam edilen kimseler" durumunda mütalaa etmek yanlıştır. Zira, memurların Devlet veya kamu idareleriyle olan ilişkileri özel hukuk kurallarına göre değil, idare hukuku kurallarına göre düzenlenir. Bu görüş tarzı Onar'a göre şu mülahazalara istinat ettirilmektedir: Kanun koyucu memurların eyleminden dolayı Devletin sorumluluğu konusunda bazı alanlarda BK.nun 55. maddesinden daha ağır (örneğin; MK. 917, TTK. 27/2, MK. 819) bazen de daha hafif (MK. 410, İİK. 6) hükümler koymuştur. Kanun koyucunun özel hukuk kurallarını Devletin sorumluluğuna uygulama bakımından böyle farklı hükümler ve sistemler uygulaması ki bu halleri de açıkça göstermiş olması, bu sorumluluğun bazen CK.nun 55. maddesinden çok hafif ve bazen de çok ağır bulunması, esas itibariyle 55. maddenin idare tüzel kişilerine uygulanamayacağını göstermektedir. (S. S. Onar - İdare Hukukunun Umumi Esasları İstanbul 1960 Cilt 11 Sayfa 1304) (Haluk Tandoğan Türk Mes'uliyet Hukuku Ankara 1961 Sayfa 145) (Necdet Özdemir Hizmet Kusuru Teorisi ve Devletin Sorumluluğu Ankara 1963 Sayfa 41). Böylece kanun koyucu esas itibariyle Devleti 55. maddenin kapsamı dışında görmüş ve özel durumların gereklerine göre memurların eylemlerinden dolayı Devlet'e muhtelif şekil ve derecelerde sorumluluklar düzenlemiştir. Bu hükümlerin herbirisi, muhtelif özel hal ve durumların gereklerine ve özelliklerine göre konulmuş olduğundan ve binaenaleyh genel bir nitelik arzetmediğinden benzetme (kıyas) yoluyla başka olaylara tatbik ve teşmil edilemez. Nitekim kanun koyucunun yukarıda anılan şekilde özel sorumluluk halleri için açık hükümler koyması da 55. maddenin Devletin sorumluluğu meselesinde uygulama olanağı bulunmadığını gösterir. Bundan dolayı, eğer hukuk sistemimizde. Devletin sorumluluğunu istinad ettirecek daha geniş ve kudretli bir hukuki esas mevcut olmasaydı, bu belirli sorumluluk halleri dışında Devlete ve diğer idare (kamu) tüzel kişilerine fonksiyonlarından, otoritenin kullanılmasından ve kamu hizmetlerinden dolayı hukuki ve mali sorumluluk yöneltmek mümkün olmaz ve bu bakımdan hukuk sistemimizde büyük bir boşluk husule gelirdi. Oysa, Danıştay Kanununun 30. maddesinde Devletin ve kamu tüzel kişilerin idari faaliyetlerinden doğacak sorumluluk konusunda ajanın kusurunu şart kılmayarak ve kurtuluş beyyinesine de yer vermeyerek BK.nun 55. maddesinden daha yetkin ve geniş bir sorumluluk sistemine yer vermiştir. Şunu da hemen belirtmek gerekir ki, Devletin veya sair kamu tüzel kişilerinin özel hukuk tüzel kişileri gibi hareket ettikleri hallerde BK.nun 55. maddesi hükmünün uygulanması olanağı her zaman mevcuttur.
O halde özetlenecek olursa, yasama ve yargı tasarruflarıyla, kamu hizmetlerine ilişkin idari eylem ve işlemlerden doğacak zararlardan dolayı Devlet, istihdam eden sıfatiyle BK.nun 55. maddesine göre sorumlu tutulamayacaktır. Bu yön böylece belirtildikten sonra, temyize konu bu davanın esasına etki yapacak ikinci bir konu üzerinde de özellikle durulmasında büyük yarar vardır.
Bilindiği gibi, kamu hizmetlerini görmekle yükümlü bulunan idare tüzel kişiliği, bu faaliyet ve hizmetleri kendi adına hareket eden ve birer gerçek kişi olan ajan ve memurları tarafından yürütürler. Hizmet kusuru adı verilen idare tüzel kişiliğine isnad edilen eylem ve işlemler de sonuç olarak yine bir gerçek kişi olan ajan ve memurlar tarafından işlenirler. Ajan ve memurlar tarafından idare fonksiyonunun yürütülmesi sırasında veya kamu hizmetleriyle ilgili olarak işlenilen eylemlerin ne zaman idare tüzel kişiliğine isnad olunacağını veya doğrudan doğruya bu eylemleri ika eden ajan ve memurların şahıslarına atıf ve izafe edilebileceğini tesbit etmek gerekir. Özellikle sorumluluk yönünden, idare fonksiyonunun ifası dolayısıyle idare adına hareket eden harhangi bir ajan veya memurun, hizmetin kural ve gereklerine aykırı olarak işlediği kusurlu eylemlerin, hangi hallerde idareye, hangi hallerde şahsına isnad edilebileceğini tesbit etmek zorunludur. Gerçekten, idare hukukunda kesin bir ipotez halinde kabul olunan esaslara göre, kişisel kusur, münhasıran ajan veya memurların kişisel sorunluluklarını; hizmet kusuru (yine bir ajan veya memurun kusuru olmakla beraber) sadece idarenin parasal sorumluluğunu gerektiren bir kusurdur. Diğer bir deyimle, hizmet kusuru teorisi, Devletin sorumluluğunu tesiste esas alınan temel bir teoridir. İlke olarak, hizmet kusuru mevcut olmadıkça, idarenin sorumluluğu da söz konusu olamaz. O halde bu davada çözümlenmesi gereken ikinci yön, davalı orman muhafaza memurunun, davacıların desteğinin ölümü ile sonuçlanan bu olayda kişisel bir kusuru mu, yoksa bir hizmet kusuru mu bulunduğunun tesbiti olmalıdır.
Bursa İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'nin yukarıda tarih ve numarası açıklanan kesinleşmiş ilamına bakıldığı zaman şu durumun gerçekleştiği görülecektir.
İdareye atama tasarrufu ile bağlı olan davalı orman muhafaza memuru 6.8.1975 günü saat 22.00 sıralarında görevli olarak dolaştığı sırada, kendi mıntıkasında iki kişi tarafından sevkedilen tomruk yüklü bir öküz arabasına rastlamış ve kendilerine durmalarını ihtar etmiştir. Davalı memur arabanın yanına gidince iki kişiden birisi memurun üzerine atılmış, dengesini kaybedip yere düşen memurun bu kez belindeki tabancasını almak üzere girişimde bulunmuş, bu amacım gerçekleştirmek için davalı memurun sol koluna sopa ile vurmuş ve tecavüzüne devam etmiştir. Davalı memur bu saldırıyı önleyemeyeceğini anlayınca son çare olarak tabancasını çekmiş ve mütecavizi korkutmak amacıyla üç dört kez havaya ateş etmiştir. Ancak, mütecavizin tabancayı alma girişimine devam etmesi üzerine bu kez yine silahının alınmaması amacıyla ve ancak TCK.nun 49. maddesinin 1. fıkrasında yazılı (yasanın hükmünü icra) koşulunu aşarak 25 santim mesafeden saldırganın göğsüne ateş etmiş ve davacıların desteği olan Haydar'ı öldürmüştür. Bu kabul şekli Ağır Ceza Mahkemesince aynen benimsenmiş ve ceza ilamının (suç niteliği) başlığı altındaki 4. paragrafında ise, eylemin hangi hukuki nedenlerle meşru müdafaa sınırını aştığı gerekçeleri gösterilmek suretiyle tartışılmıştır. Ceza mahkemesi sonuçta, davalı memurun 25 santimetre uzaklıktan ölenin vücudunun diğer yerlerinden birine değil de göğsüne ateş etmesi olgusunu, meşru müdafaa hakkının sınırının aşılması durumuna gerekçe olarak kabul etmiş ve bu kabul şekli Yargıtay'ca da yerinde bulunmuştur. Nitekim davalı bu nedenlerle TCK.nun 448. ve 50. maddeleri hükümlerince dört yıl ağır hapis cezasına mahkum edilmiştir.
Görülüyor ki, olayın cereyan şekli itibariyle, eylem her yönü ile hizmetten ayrılması mümkün olmayan bir kusura dayanmaktadır. Suç, ifası emredilen bir hizmet esnasında ve hizmet ile ilgili olarak işlenmiştir. Bu yön kesin ceza ilamında çok etraflı bir şekilde tartışılmış ve saptanmıştır. Bu olayda, hizmetten ayrılması mümkün bir kişisel kusurdan söz edilmesi, fonksiyon ve hizmetle telifi imkansız bir kişisel kusurun varlığının benimsenmesi asla düşünülemez. O halde soruna, 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 13. maddesi hükmü gözetilerek yaklaşılması şarttır. Çünkü, Türk Hukukunda, kişilerin uğradıkları zararlar konusunu düzenleyen 13. madde ile yeni bir hukuksal durum yaratılmıştır. 657 sayılı Yasanın 13. maddesi "Kişiler, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı vardır" hükmünü getirmiştir. Davacılar, dava dilekçelerinde davalı memurun kişisel kusurundan söz etmediklerine ve davacıların desteğinin ölümü ile sonuçlanan olay, davalı memurun salt kişisel kusurundan meydana gelmeyip, hizmetten ayrılamayan bir kusur sonucu doğmuş bulunduğuna göre temyiz incelemesine konu bu davada 13. madde hükmü özellikle büyük önem taşımaktadır. Çünkü, anılan madde hükmü, hizmetten ayrılamayan bir kusurla üçüncü kişilere zarar veren ajan veya memur aleyhine dava açılmasını önlemiştir. Bu yön, maddenin gerekçesinden de açıkça anlaşılmaktadır. Esasen, kamu hizmetlerinde müşahade olunan ve idarenin sorumluluğunu gerektiren hizmet kusuru "her hizmetin mahiyet, icap ve ihtiyaçlarına" "Devletin hakları ile özel hakları telif zaruretine göre değişen" olaysal ve elastiki bir kavramdır. Özel hukuktaki "haksız eylem" kavramından ve anlayışından ve kusur teorisinden farklı olarak, idare hukukunda cari olan hizmet kusuru teorisinde, kusurdan söz edebilmek ve bundan dolayı idareyi sorumlu tutabilmek için, bu kusurun her hizmetin niteliğine, bünyesine, cinsine, hal ve icaplara, ihtiyaç ve zaruretlerine göre belirlenmesi ve takdiri gereklidir. Hele hizmet kusuru ile kişisel kusurun iç içe bulunduğu hallerde bunu tesbit ve tefrik ve derecesini tayin tamamen zorlaşacaktır. İşte memura tanınan teminata ilaveten az yukarıda anılan özelliklerde göz önüne alındıkta, gerek davalı memur ve gerekse kamu tüzel kişisi aleyhine açılmış bulunan bu davanın genel mahkemelerde bakılıp çözümlenmesine imkan bulunmadığı kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Kamu faaliyet ve hizmetlerinin ifası sırasında veya dolayısıyla personelin kişisel gibi görünen ve gerçekte hizmet ve ödevlerinden ayrılamayan eylem ve kusurları, görevli ilgili olarak işlenen "görev kusuru" niteliğinde hizmet kusuru addedildiğinden; zarar gören kişiler personeli değil, onları çalıştıran kurumları dava etmek durumundadırlar. Buna rağmen mahkemenin olayın özelliği ile niteliğini ve 13. madde hükmünü gözetmeksizin davanın esasını inceleyerek öldürme olayının tamamen kişisel bir kusurla meydana geldiğini benimseyerek (ancak bununda dayanaklarını göstermeksizin) davalı memurun ve BK.nun 55. maddesi hükmünce de davalı idarenin tazminatla sorumlulukları yönüne gitmiş olması yasaya aykırıdır ve hüküm yazılı nedenlerle davalılar yararına bozulmalıdır.
2 - Davalı orman idaresine 19.11.1976 gününde dava dilekçesi tebliğ edilmiş ve davalı idare vekili 24.11.1976 gününde, yani 10 günlük esasa cevap süresi içinde zamanaşımı savunmasında bulunmuştur.
Kural olarak, ceza (uzamış) zamanaşımı, haksız eylemi işleyen kişilere karşı açılan davalarda uygulanabilir. Buna karşılık, Medeni hukuk yönünden sorumlu olan üçüncü kişiler hakkında BK.nun 60/2. maddesi hükmünün uygulanabilme olanağı yoktur. Örneğin, cezayı gerektiren haksız eylemi işleyen kimseyi istihdam eden (BK. 55) ya da organlarından sorumlu olan tüzel kişilere (MK. 48) TCK.nun 102. maddesinin öngördüğü ceza davasına ilişkin zamanaşımı uygulanamaz. Bu yön, gerek bilimsel görüşlerde ve gerekse uygulamada tereddütsüz kabul edilmektedir. Mahkemenin bir taraftan davalı idareyi BK.nun 55. maddesi hükmünce zarardan sorumlu tutması ve diğer yönden olay tarihinden itibaren bir yıldan fazla zaman geçmesine rağmen BK.nun 60/1. maddesi hükümünce davayı zamanaşımından reddetmeyip, gerekçe ve dayanak ta göstermeksizin zamanaşımı savunmasını reddetmiş olması kabul şekli bakımından bozmayı gerektirir.
3 - Bozma ilamının bir ve ikinci bentlerinde gösterilen bozma nedenleri karşısında davalıların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın 1. ve 2. bentlerde gösterilen nedenlerle her iki davalı yararına BOZULMASINA, davalıların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine üçüncü bentte gösterilen nedenle gerek görülmediğine ve peşin harcın istek halinde geri verilmesine 15.01.1979 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)