(743 S. K. m. 320) (818 S. K. m. 43, 44, 50, 51)
Taraflar arasındaki tazminat davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine ilişkin hükmün davacı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşuldu:
Tarafların küçük çocukları arasında cereyan eden bir olay sonunda, davalı Ünal'ın kızı Meltem'in davacı Necati'nin küçük kızı Tülin tarafından gözünden yaralandığı konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık yoktur. Bu yaralama olayının meydana gelmesinden sonra mağdure Meltem tarafından M.K.'nun 320. maddesi hükmüne dayanılarak, haksız eylemi işleyen Tülin'in babası, yani velisi Necati aleyhine İstanbul Altıncı Asliye Hukuk Mahkemesi'nde 1974/573 esas sayılı bir tazminat davası açılmıştır. Bu dava sonunda yerel mahkeme, Necati' yi aile reisi sıfatıyla sorumlu görmüş ve 10.3.1976 günlü ilâmla kendisini tazminat ödemeye mahkûm etmiş ve bu karar dairemizin 4.10.1977 günlü ilamıyla onanmak suretiyle kesinleşmiştir.
İşte, yukarıda izah edilen dava sonunda M.K.'nun 320. maddesi hükmünce aile reisi sıfatıyla mahkûm olan davacı Necati mahkûm edildiği tazminatı mağdureye ödediğinden söz ederek ve mağdurenin gözünden yaralanması ile sonuçlanan olayın meydana gelmesinde mağdurenin babası olan davalı Ünal'ın (kızı mağdure üzerinde gerekli denetim ve gözetim ödevini yapmamasının ve özen ödevini yerine getirmemesinin) sebep ve amil olduğunu ileri sürerek, davalının kızı mağdure Meltem'e ilâmla ödemek zorunda kaldığı tazminatın rücuan davalı aile reisinden ödetilmesini istemektedir.
Yerel mahkeme, davanın dayanağını teşkil eden bu maddî ve hukukî olgunun def' i (savunma) yoluyla ilk davada ileri sürülmesi gerektiğinden ve bu itibarla ayrı bir davaya konu yapılamayacağından bahisle rücu davasının reddine karar vermiş bulunmaktadır.
Oysa böyle bir red gerekçesine katılmak ve özellikle bu görüşe yasal bir dayanak bulmak mümkün değildir. Çünkü kural olarak bir küçüğün uğradığı zararda ana babanın birlikte kusurunun bulunması, sorumlu kişinin küçüğe ödeyeceği tazminatın indirilmesini gerektirmez. Değişik bir ifade ile kanunî mümessillerin gözetim ve denetim ödevlerini gereği gibi yerine getirmemeleri ya da eksik getirmiş olmaları, temyiz yeteneğinden yoksun olan mağdura kendi kusuru olarak izafe olunamaz ve bu itibarla küçüğün ortak kusuru olarak sayılıp tazminattan indirim yapılamaz. Velâyet hakkı sahibi olan ana babanın tazminat davasını, küçüğün yasal temsilcileri olarak koğuşturmaları durumu değiştirmez. Keza sorumlu kişinin küçüğe borçlu olduğu tazminat edimlerinin geçici olarak, yasal temsilci olan ana babaya ödenmesi olgusu da sonuca etkili değildir. Çünkü bu tazminat ana babanın mal varlığından ayrı olan küçüğün mal varlığına girecektir; ana baba bu mal varlığının değerlerini, amaca aykırı harcamalarda bulunmak, özellikle kendi borçlarını ödemek ve bu arada sorumlu kişinin kendilerine karşı ileri sürebileceği rücu taleplerini karşılamak için kullanamazlar (Halûk Tandoğan - Türk Mesuliyet Hukuku - Ankara 1961 - sayfa 325 ve orada anılan yazarlar ve F.M. Kararları) (Selim Kaneti - İsviçre Federal Mahkemesinin Borçlar Hukuku Kararları - Ankara 1968 - sayfa 119 'daki 110 sayılı F.M. Kararı) (4.H.D.nin 16.9.1976 gün ve 9305/7669 sayılı kararı). İlk dava sadece mağdur küçük tarafından açılmış olduğundan, bu davanın konusunu oluşturan nedenler ve dolayısıyla birlikte kusur o davada esasen tartışılamazdı. Bu itibarla mahkemenin red gerekçesi varit değildir. Bunun tek istisnası, velinin ayrıca kendilerine ait talepleri sorumlu kişiden dava etmeleri halidir ve bu halde B.K.'nun 43 ve 44. madde hükümleri elverdiği ölçüde uygulanabilir. Örneğin, desteği olan küçüğün ölmesi nedeniyle ana, baba tarafından aile reisi ya da mağdur aleyhine açılan davalarda davalılar, davacıların ölen çocuğa gösterilmesi gereken denetim ve gözetim ödevinin yapılmadığını ve bu itibarla ana, babanın yasal yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmediğini ileri sürebilirler ve bu davranış sabitleşirse, birlikte kusur sayılarak tazminattan indirim yapılabilir. Çünkü üçüncü kişiler ve bu arada zarar gören küçüğün ana ve babası, doğrudan doğruya kendilerine ait talepleri sorumlu kişiye karşı ileri sürmüşlerdir. Elbette bu durumda, sorumlu kişinin haiz olduğu rücu hakkı ölçüsünde, kendi alacaklarında indirme yapılacaktır. Olayda ise yalnız küçüğün talepleri söz konusu olduğuna göre, son davanın davacısı tarafından ileri sürülen olaylar ilk davada tartışılamayacağından bu istek ve iddianın ayrı bir davaya konu edilmesi esasen normaldir. O halde davacı, davalının denetim ve gözetim ödevini yerine getirmediğini ve özellikle kusurlu davrandığını ileri sürdüğüne göre, kendisinin davalıya rücu hakkı bulunduğunu kabul ile şayet davacının mahkûm olduğu tazminatı ödediği gerçekleşirse o takdirde işin esasının incelenmesi gerekirken, yukarıda anılan ilkelere ters düşen düşüncelerle davanın reddi cihetine gidilmiş olması bozmayı gerektirir.
Temyiz olunan kararın gösterilen nedenlerle BOZULMASINA ve davacı yararına takdir edilen 1400 lira duruşma avukatlık parasının davalıya yükletilmesine ve peşin harcın istek halinde geri verilmesine oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy