(818 S. K. m. 44, 46, 54) (743 S. K. m. 13, 15)
Dava: Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda, ilâmda yazılı nedenlerden dolayı 46.545 lira 38 kuruşun faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacılara ödenmesine ilişkin hükmün süresi içinde davacılar avukatı Ahmet tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya incelendi gereği konuşuldu:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir yolsuzluk görülmemesine göre davacıların diğer bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2 - Davacılar 12.6.1974 günlü dava dilekçelerinde ...davalı Mehmet'in velayeti altındaki küçük Hakan'ın bir oyun sırasında attığı toprak parçasının çocukları 1965 doğumlu Ekrem'in gözüne isabet ederek görme kabiliyetini kaybetmesine sebebiyet verdiğini... ileri sürerek, beden tamlığındaki bu malûliyet nedeniyle küçük Ekrem için 25.000 lira maddi, 35.000 lira manevi zarar ile yurtiçi ve yurtdışı tedavi giderleri toplamı 40.000 lira maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir. Dava dilekçesindeki sözlerden tedavi giderleri ile ilgili tazminatın mağdur küçüğün babası Hasan ile annesi Remziye adlarına ve beden tamlığının halele uğratılmasından doğan maddi ve manevi tazminatın da küçük adına velayeten dava edildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece, bilirkişi incelemesi, yaptırılmış, davacının maluliyeti yüzünden doğan zararın 548.594,26 liradan ibaret olduğu tesbit olunmuş, davalının kusuruna tekabül eden miktarın isteği aşması nedeniyle istek gibi 25.000 lira esas alınmış ve bundan davalının tedavi için yaptığı 7.000 liralık ödeme düşülmek ve manevi tazminattan kusur oranında indirim yapılmak suretiyle davacı küçük yararına bir kısım maddi ve manevi tazminat ödenmesine ve davacı baba tarafından yurtdışında yapılan tedavi giderlerine ilişkin isteğin de reddine karar verilmiştir.
Filhakika; bilirkişi olarak seçilen Av. Fikret 2.5.1980 günlü raporunda ...olay günü aralarında davacı yedi yaşındaki küçük ile davalının sekiz yaşlarındaki çocuğunun da bulunduğu birçok çocuğun oyun oynadıkları sırada davalının çocuğunun havaya toprak parçaları attığı, davacı küçüğün ise, bu toprak parçalarının kendisine isabet edeceğini tahmin etmesi gerekirken aksine başını havaya kaldırıp seyre başladığı ve bu arada da toprak parçalarının gözüne isabet ettiği, bu olayda adeta tehlikenin davet edildiği; öte yandan diğer davacı ana ve babanın bu konuda çocuklarını eğitmedikleri ve böylece her üç davacının da olayın meydana gelmesinde % 30 kusurlu oldukları... bildirilmiş ve mahkeme de bu raporu benimsemek suretiyle davacı küçüğün 35.000 liralık manevi tazminat isteğinden bu oranda bir indirim yapmıştır. Ne var ki, bilirkişinin davacı küçüğe de kusur atfeden bu görüşüne katılmak mümkün değildir. Şöyle ki;
M.K.'nun 13. maddesinde dile getirilmiş olan (makul surette hareket etmek iktidarı) şahsın eyleminin anlam ve sonuçlarını idrak etmek (anlamak) ve bu anlayışa uygun hareket edebilme yeteneğidir. Buna göre makul surette hareket etmek iktidarı, idrak ve idare unsurlarını taşır (Halûk Tandoğan - Türk Mes'uliyet Hukuku - Ankara 1961, sh.56), (Mustafa Dural - Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler - İst. 1977, sh.61), (Jale Akipek - Türk Medeni Hukuku, cilt I - Cüz 2 - Şahsın Hukuku Ankara 1961, sh.56). Eren'in de açıkça belirttiği gibi ....zarar görenin kusuru, ancak bu şahsın temyiz kudretini haiz olduğu hallerde kabul edilebilir. Zira, her şeyden önce, temyiz kudretiyle kusur kavramı arasında yakın bir ilişki vardır. Temyiz kudreti kavramı tanımlanıp değerlendirilirken M.K.'nun 13 ve 15. madde hükümleri gözönünde tutulmalıdır. Temyiz kudreti şahsın davranışlarının mahiyet ve sonuçlarını anlayabilmesini ve bu anlayışa uygun olarak hareket edebilmesini ifade eder. Bu taraftan de anlaşılacağı üzere, temyiz kudreti, şahsın davranışlarının bilinç ve istemini, yani idrak ve irade unsurlarını kapsamaktadır. Temyiz kudretinin bilinç ya da idrak unsuru, insanın davranışlarının saik ve kapsamını değerlendirme kudretini ifade eder; istem ve irade unsuru ise, bu değerlendirmeye uygun olarak hareket edebilme yeteneğidir. Görülüyor ki, irade, temyiz kudretinin önemli bir unsurudur. İradenin olmadığı veya eksik olduğu bir yerde, temyiz kudretinden bahsedilemez. Kusur, bir anlamda şahıstaki irade eksikliği olarak tanımlandığına göre, zarar görenin kusurundan söz edebilmek için, onun temyiz kudretine sahip olması gerekir (Fikret Eren - Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyed Bağı Teorisi - Ankara, 1975, sh.196 vd.). Kaldı ki, teknik anlamda bir davranıştan bahsedebilmek için, bunun irade ve bilinç mahsulü olması gerekir. Özetle belirtmek gerekirse temyiz gücünden yoksun olan kimse, bu güce sahip olsaydı, kendi kusuru sayılacak bir harekette bulunmuş ise, BK. 54/I kıyas yolu ile uygulanır ve hakkaniyet gerektiriyorsa, tazminattan indirim yapılır (Eren age, 198 vd. 206), (Tandoğan, age., 325), (V. Tuhr, Borçlar Hukuku, Cevad Edege Çevirisi, sh.104). Bu sonuç birlikte kusurun tanımından da çıkmaktadır. Zira birlikte kusur, aklı başında (makul) bir kimsenin kendi çıkarı için sakınacağı veya sakınması gerekli olan düşüncesiz bir hareket olarak tanımlanmaktadır. Ancak bir kimsenin zararın doğmasına veya artmasına engel olmak için ne suretle hareket etmesi gerektiği hususu her olayda ayrı ayrı araştırılmalı, her olayın niteliği ve özelliği gözönünde bulundurulmalıdır. Bunlar az yukarıda da değinildiği gibi her halde makul bir kişinin kendi çıkarını korumak için alacağı tedbirler dışına çıkamaz. Bu bakımdan zarar görenin kusuru değerlendirilirken objektif bir ölçüye başvurulacaktır. Bu ölçü, benzer durum ve şartlar altında zarar görenin mensup olduğu çevredeki makul, normal bir insanın zararlı sonucun doğmasını önlemek için sarf edeceği çaba, göstereceği dikkattir (4.H.D. 26.2.1979 gün ve 5666/2516; 4.H.D. 4.12.1978 gün ve 1985/13614 sayılı kararları. Kararlar için bkz. Mustafa Reşit Karahasan - Sorumluluk ve Tazminat Hukuku - İst. 1981, sh.1006 vd.). Olayımızda ise mağdur, yani zarar gören 7 yaşında ve temyiz kudretinden yoksun bir çocuktur. O halde, ancak makul (normal) bir insan için birlikte kusur olarak nitelenebilecek bir davranışın davacı küçük yönünden de birlikte kusur olarak nitelenmesi mümkün olamaz. Olayın cereyan şekli itibariyle BK. 54/I'deki kuralın kıyas yoluyla davacı küçüğe uygulanması da düşünülemez. O halde, yaşı itibariyle kendisine yapılacak uyarıları anlayamayacak ve değerlendiremeyecek olan (7 yaşındaki) mağdur davacının muhtemel bir tehlikeyi idrak edebilecek yaşta ve düşünce yapısında bulunmaması itibariyle havaya atılan topraklara bakması şeklinde gerçekleşen eylem ve davranışı birlikte kusur olarak nitelenemez ve bu itibarla talep ettiği manevi tazminattan bir indirim yapılamaz.
Öte yandan, mahkeme yine bilirkişi raporuna ve o rapordaki düşünceye dayanarak, bu olayın meydana gelmesinde küçük davacının ana ve babasının da özen ödevini gereği ve yeteri kadar yerine getirmedikleri gerekçesiyle yine davacı küçüğün manevi tazminatından birlikte kusur nedeniyle indirim yapmıştır. Oysa bu görüşe dahi katılmak mümkün değildir. Çünkü, davacı küçüğün cismani zarara uğraması ile sonuçlanan olayın meydana gelmesinde ana ve babanın birlikte kusuru bulunması, kural olarak sorumlu kişinin küçüğe ödemek zorunda kalacağı her türlü tazminattan indirim yapılmasını gerektirmez ve aksi yoldaki bir kabul ve uygulamayı haklı göstermez. Zira, kanuni temsilcinin (aile başkanının) gözetim ve özen ödevini gereği veçhile yerine getirmemiş olması, temyiz yeteneğinden (gücünden) yoksun olan mağdura, kendi kusuru olarak izafe edilemez. Velayet hakkı sahibi olan ana ve babanın, tazminat davasını, küçüğün kanuni temsilcisi olarak kovuşturmaları durumu değiştirmez (Tandoğan, age, 325), (Eren, age, 199), (Karahasan, age, 971). Diğer bir ifade ile, sorumlu kişinin küçüğe borçlu olduğu tazminat edimlerini geçici olarak temsilci durumundaki ana ve babaya ödemesi, sonuca etkili değildir. Çünkü ödenen bu tazminat baba ya da ananın malvarlığından ayrı olan çocuğun malvarlığına girecektir. O halde, mahkemenin davacı küçük için hükmettiği manevi tazminattan ana ve babanın kusuru oranında bir indirim yapmış olması mümkün değildir. Şayet ana ve baba yararına bir tazminata hükmedilmek gerekirse o takdirde ana ve babanın birlikte kusuru tazminattan indirim sebebi teşkil edebilir. Nitekim mahkemenin ana ve baba tarafından talep edilen yurtiçi tedavi giderlerinden birlikte kusur nedeniyle indirim yapmış olması bu bakımdan doğrudur.
O halde, mahkemenin davacı küçük tarafından talep edilen 35.000 lira manevi tazminatı hak ve adalete uygun görmüş olduğu gözetilerek bu tazminattan hiçbir indirim yapmadan aynen 35.000 lira olarak hükmetmesi ve keza 25.000 lira maddi tazminattan da indirim yapmadan aynen tahsile karar vermesi gerekirken, yukarıda anılan ilkeler hilafına % 30 indirim yapmış olması bozmayı gerektirir.
3 - Mahkeme ayrıca, davalının, davacının ana ve babasına davadan önce yardım amacıyla ödediği 7.000 lirayı da davacı küçüğün talep ettiği maddi tazminat ile diğer davacıların talep ettikleri yurtiçi tedavi giderleri toplamından düşmüş bulunmaktadır. Oysa davacı küçüğün hak ettiği tazminatın 548.592,26 liraya baliğ olduğu tesbit olunmuştur. Davalı 7.000 lirayı yardım amacıyla verdiğini cevap dilekçesinde belirttiğine göre, bu paranın tedavi gideri karşılığı verilmediği anlaşılmaktadır. O halde, davacı küçüğün 25.000 liradan ibaret maddi tazminatı, bunun çok üstünde gerçekleşen tazminat alacağından düşerek istediğini kabul (davalının savunması yönünden de) olayların akışına uygun düşecektir. Bu bakımdan mahkemenin 7.000 lirayı ikinci kez maddi tazminattan düşmüş olması dahi yasaya aykırıdır.
4 - Mahkemenin, davacı ana ve babanın yurtdışında davacı küçük için yaptıkları tedavi giderleri ile ilgili isteklerini kabul etmeyip bu talebi reddetmesi de, toplanan delillere ve gerçekleşen olgulara ters düşmüştür. Hemen belirtmek gerekir ki, B.K.'nun 46/I. maddesinde yer alan (bütün masraflar) deyimi çok kapsamlıdır; öyle ki; zarar görenin kurtulması, sağlığının ve çalışma gücünün iadesi için yapılan ve özellikle de yapılması gerekli olan bütün giderler, zarar tutarının belirlenmesinde gözönünde bulundurulur. Bu giderlere, katlanmak zorunda kalınan ve uğranılan cismani zararın giderilmesi ile ilgili bulunan bütün giderler dahildir.
Dosya içinde mevcut Yüksek Sağlık Şurası'nın 2 Temmuz 1980 tarih ve 7192 sayılı kararının 2. bendinde aynen ...daha ileri tetkik düşüncesi ile yurtdışına gönderilmesinin düşünüldüğü, bunun geçerli olduğu... hususuna açıkça işaret edilmiştir. Ana babanın, çocuklarının gözünün görmesi ve eski sağlığına kavuşması için en ileri tıbbi ve teknik imkân, çare ve tedbir ve tedavilere başvurmalarından daha doğal ve özellikle insancıl bir tutum ve davranış düşünülemez. Bu yön genellikle ana ve baba olmanın ötesinde insan olmanın doğurduğu sorumluluk duygularının tabii ve zorunlu bir gereği ve sonucudur. Bunun aksini düşünmek doğal ve normal olmayanı kabul etmek olur ki, bu da insan yaradılışına, mantığa ve dolayısıyla hukuka uygun düşmez. O halde, Yüksek Sağlık Şurası kararında (raporunda) da açıkça ...mağdur küçüğün yurtdışına, daha teknik imkanların sağlanması düşüncesi ile gönderilmesinin yararlı olacağı... önerildiğine göre, davacı ana ve babanın bu öneri doğrultusunda çocuklarını tedavi için yurtdışına götürmelerinde, tazminat hukuku ile bağdaşmayan bir yön yoktur. Anılan öneri üzerine yurtdışında katlanılan bu tedavi giderleri her yönü ile verilen zararla ilgilidir. Zararla, bu giderler arasında uygun bir illiyet bağı vardır ve davacı ana ve baba yönünden doğrudan doğruya doğan bir zarar niteliğindedir. O halde, bu açık tıbbi öneri karşısında davacı anne ve babanın çocuklarını, dürüstlük kurallarına aykırı davranışla (haksız eylem failini zararlandırmak amacıyla) yurtdışına tedavi için götürdüklerini ileri sürmeye imkân olmadığı gibi, (Tuhr, age, 391 vd.), (Oser/Schönenberger, Borçlar Kanunu Şerhi, R. Seçkin çevirisi, sh.421),)F.H.Saymen/ H.K.Elbir, Borçlar Hukuku, sh.478); gerek bu yön ve gerekse Yurtdışında yapılan giderlere, kendilerini zararlandırmak amacıyla katlanıldığı davalı tarafça savunulmamıştır. Öte yandan iyileşmek imkânı hasıl olmasa dahi yapılan giderlerin tazmini gerekir (Tandoğan, age, 284). Bu durumda, davacı anne ve baba ispat şartıyla yurtdışında katlandıkları tedavi giderlerini istemekte haklıdırlar. Bu konuda mahkemece yapılacak iş, bu istek doğrultusunda ikame edilecek delilleri inceleyip, yurtdışında yapılan giderlerin kapsamını belirlemek ve davacı ana ve babanın birlikte kusurlarını ve isteği de gözetip hasıl olacak sonuç uyarınca bir karar vermekten ibarettir ve karar anılan nedenlerle bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın ikinci ve üçüncü bentlerde gösterilen nedenlerle davacı küçük Kerem ve dördüncü bentte anılan nedenlerle davacı Hasan ve Remziye yararlarına BOZULMASINA, davacıların sair temyiz itirazlarının birinci bentte gösterilen nedenlerle REDDİNE ve peşin harcın istek halinde geri verilmesine oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy