(818 S. K. m. 41, 43) (1086 S. K. m. 74)
Dava ve Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir yolsuzluk görülmemesine göre öteki itirazların reddi gerektir.
2- Dava haksız eylemden doğma tazminat isteğidir. Davacı bu davayı açmazdan önce mahkemeye başvurarak delil tesbiti yaptırmıştır. Bilirkişilerin tespit dosyasındaki raporlarına göre davalı idarenin eylemi sonucu yatağını değiştiren dere davacının çayır niteliğindeki taşınmazını aşındırarak düşük kaliteli mer'a haline getirmiştir. Tamamı 4500 mı olan bu arazinin olaydan önceki değeri, beher metrekaresi 36 liradan 162.000 lira ve sonraki değeri, beher metrekaresi 10 liradan 45.000 lira olup toplam değer farkı 117.000 liradır. Eski hale getirilmesi için yapılması gereken giderler ise 482.550 lira tutmaktadır. Dava dilekçesinde eski hale getirme giderlerinin ödetilmesi istenilmiştir. Mahkemece yerinde üç defa keşif yapılmış ve son keşifte alınan 8.9.1981 günlü bilirkişi raporuna dayanılarak 7343 metrekare olarak tespit edilen zarar gören arazinin beher metrekaresi 60 liradan sürüm değeri olan 440.580 liranın tahsiline karar verilmiş ve bu karar yalnız davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Bilindiği ve dairemizin 12.12.1979 günlü ve 9779/13899 sayılı ilamında da açıklandığı gibi bir haksız eylem nedeniyle tazmin borcunun gerçekleşmesi için bir zarar doğmuş olması şarttır. BK. nun 41. maddesinde deyimini bulan zarar, mal varlığında meydana gelen zarardır. Bu niteliği itibariyle zarar, mal varlığında doğan bir azalmayı ifade eder. Bu anlamdaki zarar diğer bir deyimle mal varlığındaki eksilme, gerek Alman ve gerekse Türk, İsviçre hukuklarındaki baskın görüşe göre mal varlığının zarar verici olaydan sonraki durumu ile bu olay meydana gelmese idi mevcut olacak durumu arasındaki farktan ibarettir. Hukuk literatüründe (fark teorisi) adı ile anılan bu görüş zararı matematiksel açıdan ele almakta ve soyut biçimde değerlendirmektedir.
(Somut zarar teorisi) taraftarlarının (fark teorisi) ne yönelttikleri eleştirileri gözönünde tutan bazı hukukçular ise fark teorisi açısından zararı (bir kimsenin mal varlığının zarar verici olayın uygun ve normal sonuçları gözönünde tutularak saptanacak hali hazır durumu ile zarar verici olay olmasa idi aynı nitelikteki gelişimi sonucunda mevcut olacak durumu arasındaki fark) olarak tanımlamışlardır. Kuşku yoktur ki bu tanım sadece maddi zararı kapsamaktadır. Fark teorisi, zararı bir bütün olarak almakta (fiili zarar), (yoksun kalınan kar) gibi alt ayırımlara gerek bırakmamakta ve bunların tümünü kapsamaktadır. Bu suretle zarar verici olayın mal varlığı üzerindeki tüm olumsuz etkileri zarar kavramına katıldığı gibi aynı zamanda bu olayın mal varlığı üzerindeki olumlu etkileri de mal varlığının hesap işlemine esas alınan iki farklı andaki durumuna yansıdığı ölçüde sonuca etkili olmaktadır. Doktrin ve uygulamada genellikle zararın netleştirilmesi (mahsup denkleştirme teorisi vs. gibi) terimlerle deyimlendirilen bu işleme göre önce zararın hesaplanması ve sonra tazminatın belirlenmesi gerekir. Zira Türk, İsviçre Borçlar Kanununda tüm zararın mutlak olarak tazminini gerektiren bir hüküm mevcut değildir. İsviçre de olduğu gibi Türk Hukukunda da tazminatın tutarı hiçbir zaman gerçek zararı aşamaz. Diğer bir ifade ile uğranılan zarar, hükmedilecek tazminatın en yüksek sınırını teşkil eder. BK. nun 43. maddesinin 1. fıkrası uyarınca tazminatın azami miktarı zararı aşamaz; ona eşit ve hatta bezende ondan aşağı olabilir. Bu itibarla hakim zararın gerçek miktarını gözönünde bulundurmak suretiyle tazminatı belirlemekle yükümlüdür.
O halde kısaca yapılan bu açıklamaların ve anılan kuralların ışığı altında davacıların uğradığı zararın gerçek tutarının ne olduğunun tespiti bu tazminat davasına çözüm getirecektir. Gerek ileri sürülen iddia ile davanın dayanağı olan delil tespiti raporuna ve gerekse hükme dayanak tutulan bilirkişi raporuna göre davacılara ait taşınmazın tümüyle yok olmadığı anlaşılmaktadır. Bir an için bunun tümü ile değerini yitirdiği kabul edilse dahi davacıların isteyebilecekleri tazminat, o taşınmazın haksız eylem sorumlusuna terki suretiyle onun haksız eylemin işlendiği yerdeki ve andaki tam ve gerçek sürüm yani alışveriş değerinden ibarettir. Bu tazminat sürüm değerini hiçbir veçhile geçemez. Taşınmazın zarardan önceki duruma sokulması için katlanılması gerekli giderler, o şeyin tam ve gerçek sürüm değerini aşsa bile zarara uğrayan yukarda anılan ilke uyarınca sürüm değerini aşan tüm giderleri isteyemez. Her ne kadar bu davada taşınmazın sürüm değerinden daha fazla olan eski haline getirilmesi giderlerinin ödetilmesi istenilmişse de mahkemece sürüm değerine hükmedilmiştir. Ancak az önce belirtildiği gibi davacılara ait taşınmaz davanın açıldığı günde tümüyle telef olmuş değildir. Delil tespiti raporunda belirtildiğine göre taşınmaz sadece çayır niteliğini yitirmiş, düşük kaliteli mer'a haline gelmiştir. Davacılar davayı gerek açmazdan önce ve gerekse açtıktan sonra bu rapora itiraz etmemişlerdir. O halde gerçekleşen şu maddi olgulara göre davacıların isteyebileceği zarar, haksız eylemin işlenmesinden önce taşınmazın olay tarihindeki çayır olarak değeri ile düşük kaliteli mer'a olarak gerçek sürüm değeri arasındaki farktan ibarettir. Delil tespiti dosyasında bilirkişiler bu yönden gerekli incelemeyi yapmışlar ve 4.500 metrekare olan taşınmazın her iki değerini tespit edip aradaki farkın 117.000 lira olduğunu belirtmişlerdir. O halde Usulün 74. maddesi hükmü de gözönünde tutulduğunda bu yönden en çok 117.000 liraya hükmedilebilirdi. Ancak mahkeme delil tespiti dosyasındaki bilirkişi raporunun kendini bağlamayacağını düşünerek hakikatın tezahürü için yeniden seçeceği ehlivukuf vasıtasıyla tekrar keşif icrasına karar vermiştir. Seçilen bilirkişiler, hakim tarafından 24.9.1979'da kaleme gönderilen günsüz raporlarında delil tesbitinde olduğu gibi zarar gören arazinin beher metrekaresinin olaydan önceki değerinin 36 lira ve sonraki değerinin 10 lira ve böylece değer farkının 26 lira olduğunu doğrulamakla beraber tüm miktarının 3.500 metrekare olduğunu tespit etmişler ve tüm değer farkını da 91.000 lira olarak belirtmişlerdir. Davacılar vekili 28.9.1979 günlü oturumda bu raporu kabul ettiğini açıkça bildirmiş ve davalı vekili de 15.10.1979 günlü dilekçesinde uğranılan zararın 91.000 lirayı aşan hayali rakamlarca şişirilmesinin doğru olmadığını bildirmiştir. Bu hale göre bu yönden de taraflar yararına usulen kazanılmış bir hak oluştuğu görülmektedir. O halde bu kazanılmış hak uyarınca en çok 91.000 liraya hükmedilmek gerekirken en son alınan 8.9.1981 günlü rapora dayanılarak taşınmazın miktarının 7343 metrekare olarak kabulü ve bunu takiben de değerini tümüyle yitirmişçesine bu miktar arazinin beher metrekaresi 60 liradan sürüm değerine hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.
3- Az yukarda belirtildiği gibi ekonomik değerini tümü ile kaybetmesi halinde yerin olay gün ve yerindeki sürüm değerinin istenebilmesi taşınmazın haksız eylem sorumlusuna terki karşılığında istenebilir. Mahkemece taşınmazın sürüm değerine hükmedildiği halde tapudaki kaydının davacıların adlarından silinip davalının adına yazılmasına karar verilmemiş olması da kabul şekli yönünden bozmayı gerektirir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın ikinci ve üçüncü bentlerde gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, öteki itirazların birinci bentde gösterilen nedenle reddine oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy