(818 S. K. m. 41, 43) (7478 S. K. m. 1)
Dava: Taraflar arasındaki haksız eylemden doğma tazminat davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda; ilamda yazılı nedenlerden dolayı 1.017.000 liranın faiziyle birlikte davalı idareden alınarak davacılara ödenmesine ilişkin hükmün süresi içinde davalı Köy İşleri ve Kooperatifler Bakanlığı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya incelendi, gereği konuşuldu:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle 7478 sayılı Köy İçme Suları Hakkındaki Kanun'un 1. maddesi gereğince köy içme ve kullanma sularının temin ve tedarikinin DSİ, Genel Müdürlüğü'nün görevleri cümlesinden iken Köy İşleri Bakanlığı'na bağlı YSE, Genel Müdürlüğü'ne geçmiş bulunmasına göre, davalı idarenin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davacılar Ağustos 1341 tarih ve 386 sayılı tapulu taşınmazlarından nebean eden ve kadimden beri bu taşınmazla yine ayni tarih ve 387, 388 ve 389 numaralarda kayıtlı taşınmazlarının sulanmasına tahsis olunan Büyük ve küçük Havuz ve Kaniya Paşa namı ile maruf üç adet memba sularına davacı idarece istimlak olunmaksızın el atıldığından ve çeltik ekilerek bu taşınmazlarda su olmadan faydalanma imkanı bulunmadığından maruz kaldıkları zararın tazminini istemişlerdir.
Davalı idare vekili cevap layihasında davacıların dayandıkları tapunun 336 dönümden ibaret bulunduğunu ve suların Karacadağ'ın 1380 kotundaki sarp yamaçlarından çıktığını, davacının dayandığı tapunun sınırları dışında kaldığını ve ekilebilir araziye 5-6 km. uzaklıkta bulunduğunu, esasen davacıların dayandıkları tapularında üçüncü kişilerle nizalı olduğunu, Karacadağ Mıntıkası'ndaki kaynakların Diyarbakır Valiliği adına tapuda kayıtlı olduğunu, gıyapta yapılan tespiti kabul etmediklerini, davacıların dayandıkları tapuların yüz ölçümü 336 dönümden ibaret olduğu halde hayali bir krokiye dayanılarak 3858 hektar 4800 metrekare yer üzerinden zarar hesabı yapıldığını, hesapların yanlış ve fahiş olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Dava ve tespit dosyaları içinde mevcut tapu kayıtlarından Ağustos 1341 tarih ve 386 numarada kayıtlı taşınmazın ve Şarken: Çay Deresi, Garben: Karaçadağ'a kadar 7600 hat ve Şimalen Güveli, Cenuben Kızıl Dere'ye kadar 2600 hat ve ile çevrili bulunduğu yazılıdır ve miktarı da 336 dönümdür.
Tapuda taşınmazın sınırları dağ, dere gibi gayri sabit yerlerle çevrilidir. Kaldı ki, gerek tespit ve gerekse mahkemece yapılan keşif esnasında bu sınırlar ayrı, ayrı okunup bilirkişiye irae ettirilmek suretiyle tapunun oturduğu yer kesin olarak tespit edilmediği, gibi, hudutların gayri sabit yerlerden olması itibariyle tapuda yazılı miktara değer verilmesi gerektiği de düşünülmemiştir. Keza tapudaki miktara göre tapunun uyduğu saha tespit edildikten sonra Büyük ve Küçük Havuz ve Kaniya Paşa adlı membaların bu 336 dönümlük alan içinde kalıp kalmadığı da araştırılmamış ve membaların bu alana göre durumlarını gösterir ve fiili halin dairece de kontrolüne elverişli bir kroki de düzenletilmemiştir. Davalı vekili Karacadağ Mıntıkası'ndaki kaynakların Diyarbakır Valiliği adına tapuda kayıtlı olduğunu savunduğu halde bu yön tapudan sorulmadığı gibi, keşifte bu hususta bir inceleme ve uygulamada yapılmamıştır. Davacılar Ağustos 1341 tarih ve 387, 388 ve 389 numaralarda kayıtlı taşınmazların dava konusu Büyük ve Küçük Havuz ve Kaniya Paşa namındaki memba sularından kadim sulama hakları olduğunu iddia ettikleri halde bu husustaki delilleri de toplanmamıştır.
Eksik inceleme ve soruşturma ve yanlış değerlendirme ile davanın kabul edilmesi isabetsiz olup kararın bu yönden bozulması gerekir.
3- Dava ve tespit dosyalarında mevcut Ağustos 1341 tarih ve 386, 387, 388 ve 389 numaralarda kayıtlı taşınmazların miktarları 336 dönüm olarak gösterilmiştir. Dört taşınmazda kayden dere, dağ kuyu gibi gayri sabit hudutlarla çevrilidir. Bu durumda zarar göre taşınmazların tapuda yazılı miktarlarına itibar edilmesi gerekirken sebepleri açıklanmadan toplan 3859 hektar 4800 metrekare arazinin susuz kaldığının ve bu yüzden zarara uğradığının benimsenmesinde ve buna göre tazminat hesabı yaptırılmasında da kabul şekli bakımından isabet görülmemiştir.
4- Dava haksız eylemden doğan tazminat isteğidir, davacılar bu davayı açmazdan önce delil tespiti yaptırmışlardır. Mahkemece de mahallinde inceleme yapılarak davacıların taşınmazlarının çeltik tarlası iken sularının alınması sonucu ancak mera olarak faydalanılabilir hale geldiği tespit olunmuş ve her iki raporda da ürün esası üzerinden zarar hesabı yapılmıştır.
Oysa bilindiği ve dairemizin 12.12.1979 günlü ve 9779/13899 sayılı ilamında da açıklandığı gibi bir haksız eylem nedeniyle tazminat borcunun gerçekleşmesi için bir zarar doğmuş olması şarttır. BK.'nun 41. maddesinde deyimini bulan zarar, mal varlığında meydana gelen zarardır. Bu niteliği itibariyle zarar, mal varlığında doğan bir azalmayı ifade eder. Bu anlamdaki zarar diğer bir deyimle mal varlığındaki eksilme, gerek Alman ve gerekse Türk - İsviçre Hukuklarındaki baskın görüşe göre mal varlığının zarar verici olaydan sonraki durumu ile bu olay meydana gelmese idi mevcut olacak durum arasındaki farktan ibarettir. Hukuk literatürün de (farak teorisi) adı ile anılan bu görüş, zararı matematiksel açıdan ele almakta ve soyut biçimde değerlendirmektedir.
(Somut zarar teorisi) taraftarlarının (fark teorisi)'ne yönelttikleri eleştirileri göz önünde tutan bazı hukukçular ise fark teorisi açısından zararı (bir kimsenin mal varlığının zarar verici olay olması idi ayni nitelikteki gelişimi sonucunda mevcut olacak durumu arasındaki fark) olarak tanımlamışlardır kuşku yoktur ki bu tanım sadece maddi zararı kapsamaktadır. Fark teorisi, zararı bir bütün olarak ele almakta (fiili zarar), (yoksun kalınan kar) gibi alt ayırımlara gerek bırakmamakta ve bunların tümünü kapsamaktadır. Bu suretle zarar verici olayın mal varlığı üzerindeki tüm olumsuz etkileri zarar kavramına katıldığı gibi aynı zamanda bu olayın mal varlığı üzerindeki olumlu etkileri de mal varlığının hesap işlemine esas alınan iki farklı andaki durumuna yansıdığı ölçüde sonuca etkili olmaktadır. Doktrin ve uygulamada genel ilke zararın netleştirilmesi (mahsup denkleştirme teorisi vs. gibi) terimlerle deyimlendirilen bu işleme göre önce zararın hesaplanması ve sonra tazminatın belirlenmesi gerekir. Zira Türk - İsviçre Borçlar Kanunu'nda tüm zararın mutlak olarak tazminini gerektiren bir hüküm mevcut değildir. İsviçre'de olduğu gibi Türk Hukukunda da tazminatın tutarı hiçbir zaman gerçek zararı aşamaz. Diğer bir ifade ile uğranılan zarar, hükmedilecek tazminatın en yüksek sınırını teşkil eder. BK.'nun 43. maddesinin 1. fıkrası uyarınca tazminatın azami miktarı zararı aşmaz; ona eşit ve hatta azanda ondan aşağı olabilir. Bu itibarla hakim zararın gerçek miktarını göz önünde bulundurmak suretiyle tazminatı belirlemekle yükümlüdür.
O halde kısaca yapılan bu açıklamaların ve anılan kuralların ışığı altında davacıların uğradığı zararın gerçek tutarının ne olduğunun tespiti bu tazminat davasına çözüm getirecektir. Gerek ileri sürülen iddia ile davanın dayanağı olan delil tespiti raporuna ve gerekse hükme dayanak tutulan bilirkişi raporuna göre davacılara ait taşınmazın tümüyle yok olmadığı anlaşılmaktadır. Bir an için bunun tümü ile değerini yitirdiği kabul edilse dahi, davacıların isteyebilecekleri tazminat, o taşınmazın haksız eylem sorumlusuna terki suretiyle onun haksız eylemin işlendiği yerdeki ve andaki tam ve gerçek sürüm yani alış-veriş değerinden ibarettir. bu tazminat sürüm değerini hiç bir veçhile geçemez. O halde gerçekleşen şu maddi olgulara göre davacıların isteyebileceği zarar, haksız eylemin işlenmesinden önce taşınmazın olay tarihindeki çeltik tarlası olarak değeri ile mera olarak gerçek sürüm değeri arasındaki farktan ibarettir.
Ürün esasına göre tazminat hesabına dayanan rapor, esas alınarak hüküm kurulmasında da kabul şekli bakımından isabet bulunmamaktadır. Kararın bu yönden de bozulması gerekir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın iki, üç ve dördüncü bentlerde gösterilen nedenlerle temyiz eden davalı idare yararına BOZULMASINA, davalının diğer temyiz itirazlarının birinci bentte gösterilen nedenlerle reddine ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 11.3.1982 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy