(1086 S. K. m. 432) (818 S. K. m. 41)
Dava: Taraflar arasındaki rücuen alacak davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı 103690 liranın faiziyle birlikte davalılardan alınarak davacıya ödenmesine ilişkin hükmün davalı G. Halip avukatı ve diğer davalılar tarafından duruşma istekli olarak temyiz edilmesi üzerine, tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor okunduktan sonra dosya incelendi gereği konuşuldu:
Karar: 1 - Davacı belediye, davalıların belediyede görev yaptıkları sırada; memur Osmanı, görevden aldıklarını ve bu işlemin hukuka aykırı olması nedeniyle Danıştay kararıyla iptal edildiğini; bu nedenle adı geçen memura görevine son verildiği tarihten başlayarak göreve başladığı tarihe kadar geçen dönem için ödenmeyen maaş karşılığı olarak 103.690 liranın ödendiğini, idarenin bu şekilde oluşan zararının davalılardan tahsilini talep etmiştir. Mahkeme, zararın varlığını kabul ederek tahsil kararı vermiştir.
Bilindiği gibi, haksız fiil sorumluluğunun (BK. m. 41) önemli bir şartı da "zarar" dır. Bu gün Türk Pozitif Hukukunda, zarar kavramı "fark teorisi" adını alan görüşle izah edilmektedir. Genel kabul görmüş bu teoriye göre; zarar malvarlığının zarar verici olaydan sonraki durumu ile, bu olay meydana gelmemiş olsa idi mevcut olacak durum arasındaki para ile değerlendirilebilen farkı ifade eder (Yargıtay 4. HD.nin 12.12.1979 gün ve 979/13899 sayılı kararına bakınız. Yargıtay Kararları Dergisi Ekim 1980, sayı: 10, sayfa 1341). Ancak kural olarak bu şekilde belirlenecek bu farkın zarar olarak nitelendirilmesi için; "mamelekteki eksilme, mamelek sahibinin iradesine aykırı veya rızası olmadan gerçekleşmelidir (A. von Tuhr, Borçlar Hukuku Umumi Kısmı, Cevat edege Çevirisi C: I, 79; Tandoğan, Türk Msuliyet Hukuku S. 64; Tekinay Borçlar Hukuku, 1979 s. 455; Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku 1976, C: I, s. 446) O halde sorun, davacının olayımızda, davalının hukuka aykırı davranışı sonucu, yukarıda tarif dilen şekilde bir zararının mevcut olup olmadığının tespitinden ibarettir.
Olaya dışarıdan ve zarar ile ilgili kavramları değerlendirmeden bakıldığında, "çalışmayan memura karşılıksız olarak bir ödemenin yapılması olgusu" mamelekte zarar olarak bir eksilmeyi gerçekleştirdiği izlenimini vermektedir. Ancak, buradaki ödeme aslında davacı belediyece rızayla yapılması gereken ödemenin gecikmiş şeklinden ibarettir ve bu nedenle eksilmeyi, bir zarar olarak nitelendirmek mümkün değildir. Nitekim dairemiz "hasar gören yapı, eğer maliki tarafından yerine başka bir yapı yapılmak üzere yıkılacak idiyse, davalının eylemi yüzünden gerçekleşen azalmanın zarar olarak kabulü düşünülemez. "16.1.1965 gün ve E. 1964/3091 ve K. 807) şeklinde verdiği kararda bu sonuca zararın, zarar görenin rızasına aykırı olarak gerçekleşmesi" kuralını benimseyerek varmıştır. Davacı belediye bu şekilde açıktan ödemede bulunduğu memur yerine, başka bir kamu görevlisi atamış veya fazla mesai vermek suretiyle hizmeti gördürmek zorunda kalmış ise kuşkusuz bu ödemelerle sınırlı olmak üzere bir zararın varlığı kabul edilecek idi. çünkü bu şekildeki ödemeler davalının hukuka aykırı davranışı sonucu ve olayların akışına göre davacının rızası hilafına mamelekte bir eksilmeyi oluşturacaktır. Davacı ise bu şekilde gerçek anlamda zararın varlığını ne ileri sürmüş, ne de kanıtlamıştır.
O halde mahkemenin "zarar kavramını" değerlendirmek suretiyle davalıyı tazminatla sorumlu tutması usul ve yasaya aykırı olup hüküm istek reddedilmek üzere bozulmalıdır.
2 - HUMK.nun 2494 sayılı Kanunla değişik 432 maddesinin 1. fıkrası hükmüne göre temyiz süresi otuz gündür. İlamın temyiz eden davalı G. Halip vekiline 28.4.1982 de tebliğ edilmiş olmasına ve temyiz harcı 10.6.1982'de yatırıldığına göre bu süre geçmiştir. Aynı maddenin 4. fıkrası hükmüne göre ise temyizin kanuni süre geçtikten sonra yapılması halinde temyiz isteminin reddine karar vermeye kararı veren mahkeme görevlidir.
O halde mahalli mahkemece bu hususda sözü edilen fıkra hükmünce karar verilmek üzere dosya geri çevrilmelidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın birinci bentde gösterilen nedenle davalılar Ömer ve Mehmet yararına (BOZULMASINA), davalı G. Halip'in temyiz dilekçesinin ikinci bentde gösterilen nedenle geri çevrilmesine ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 20.9.1982 gününde oybirliği ile karar verildi. ****
Full & Egal Universal Law Academy