(818 S. K. m. 41)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda; ilamda yazılı nedenlerden dolayı davacının, davalılar Hasan ve Recep aleyhine açmış olduğu davanın kısmen kabulü ile dava konusu 100 adet koyunun mevcutsa aynen, değilse 180000 lira bedeli ile 477.800 lira gelirin faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine fazla isteğin reddine ve davacının, 48 adet koyun için açmış olduğu davanın kısmen kabulü ile 86400 lira bedel ile istekle bağlı kalınarak 200.000 mahrum kalınan gelirin faiziyle birlikte davalılar Hasan, Recep ve Mustafa'dan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine fazla isteğin reddine ilişkin hükmün süresi içinde davacı avukatı ile davalılar Hasan ve Recep avukatı ve davalı Mustafa tarafından temyiz edilmesi üzerine; tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor okunduktan sonra dosya incelendi, gereği konuşuldu:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun grektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir yolsuzluk görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2 - Dava haksız fiil nedeniyle uğranılan zararın tahsili isteği ile BK.nun 41. maddesi hükmüne dayanılarak açılmıştır. BK.nun 41. maddesinde ifade edilen zarar ise mal varlığında meydana gelen bir azalmayı ifade eder. Bu eksilme mal varlığının zarar verici eylemin işlenmesi sonucu içine düştüğü durumla, bu eylem olmasa idi mal varlığının bulunacak olduğu durum arasındaki farktan ibarettir. Bu farkın tespiti bakımından davaya konu olan olayda yedieminle teslim edilen 48 koyun hakkındaki istek yönünden davacının mal varlığındaki azalmanın hangi tarihte gerçekleştiğinin tespiti önem kazanmaktadır. Çünkü mahkemece de benimsendiği gibi kural olarak davacının malvarlığındaki azalmanın haksız fiilin işlendiği tarihde meydana geldiği kabul edilir. Tazminatın tutarı da mal varlığındaki eksilmenin meydana geldiği tarihe göre tespit olunur. Nevar ki davacının gasbedilen 148 koyunundan 48 adedi başlangıçta elden çıkarılmamış, mahkemece üzerine ihtiyati tedbir konularak yediemin sıfatıyla davalı Mustafa'ya teslim edilmiştir. Esas hakkında açılan dava sonunda yedieminde mevcut 48 koyunun aynen davacıya teslimine dair karar verildikten sonra bu koyunlar yediemin davalı Mustafa ile anlaşan diğer davalılar tarafından yedieminden alınarak satılmıştır. O halde sözü edilen 48 koyunun davacının mal varlığında fiilen ancak onların yedieminden alınarak satıldığı günde çıkmış ve eksilmede o tarihte gerçekleşmiştir. Bu itibarla 48 damızlık koyunun yedieminden alınıp satıldığı tarihte gerçek değeri tespit edilerek onun ödetilmesin karar verilmek gerekir. Mahkemece 48 koyunun yedieminden alınıp satılmasından çok önceki bir tarihin davacının mal varlığında azalmanın meydana geldiği tarih olarak benimsenmesi ve hükmün ona göre kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
3 - İkinci bentde de açıklandığı gibi zarar mal varlığının zarar verici olaydan sonraki durumu ile bu olay meydana gelmese idi mevcut olacak durumu arasındaki farktan ibarettir. Tazminatın amacı bu farkın giderilmesine yöneliktir. Gerçekten haksız fiile uygun illiyet rabıtası ile bağlı her türlü zarar tazmin olunmalıdır. Nevar ki fail ancak uygun illiyet bağı bulunan zarardan sorumlu olur. Diğer bir deyimle haksız fiil nedeniyle zarardan sorumlu olanlar o fiilin uygun illiyet rabıtasından doğmayan sonuçlarından sorumlu tutulamazlar. Zira kanun koyucu zararın gerçekleştiği gün ödenmesi gerektiği esasından hareketle geç ödemenin karşılığının o tarihten itibaren tazminata faiz yürütülmesi olarak öngörülmüştür. Tazminat hiçbir zaman gerçek zararı da aşamaz. Bu davada davacı çalınan damızlık koyunlarının yerine yenilerini temin etme imkanına malen sahip olmadığına veya böyle bir imkana sahip olsa bile onların yerine yenilerinin konulması için bir sürenin geçmesinin zorunlu bulunduğuna dair herhangi bir iddia ileri sürmemiş ve bu sebeplere dayanarak bir tazminat istememiştir.
O halde mahkemece bu yönden yapılacak iş dairenin 19.4.1982 tarih ve 3284 3922 sayılı kararı ile pek çok emsal kararından ve Hukuk Genel Kurulu'nun 2.6.1971 gün ve 1969/4-487 esas ve 350 karar sayılı içtihadında benimsenip etraflıca açıklandığı üzere damızlık koyunların davacının mal varlığından çıktığı yani mal varlığının o nedenle azaldığı gündeki gerçek sürüm değerinin bulup onun davalılardan tahsiline karar vermekten ibarettir. Ayrıca koyunların kuzu, yün, yapağı ve süt gibi gelirlerinden mahrum kalındığı esası benimsenerek bunlar ile haksız fiil arasında ancak bir mantıki illiyetin mevcut olduğu, gerçek bir sebep-sonuç bağının bulunmadığı düşünülmeden bu kalem isteklerinde hüküm altına alınmış olması bozmayı gerektirir. Bu bakımdan zararın tutarına ilişkin itirazların şimdiden incelenmesine gerek görülmemiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın 2. bentte gösterilen nedenlerle davacı yararına (BOZULMASINA) oybirliği ile , üçüncü bentde gösterilen nedenlerle davalılar yararına (BOZULMASINA), oyçokluğuyla ve tarafların diğer temyiz itirazlarının birinci bentde gösterilen nedenlerle reddine ve peşin alınan harçların istek halinde geri verilmesine 23.12.1982 gününde oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davalılardan Hasan ve Recep, davacıya ait 148 adet koyunu gasbetmişler ve Bursa İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'nce bu fiillerinden dolayı tecziyelerine karar verilmiş ve bu cezaları kesinleşmiştir. Gasbedilen bu koyunlardan 48 adedi ellerinden geri alınmış ve yediemin olarak davalı Mustafa'ya bırakılmış, yediemin diğer davalılarla anlaşarak bu 48 koyunu satmıştır. Bozma kararının iki no.lu bendi bu 48 koyunla ilgilidir. Bu bozma nedeninde değerli çoğunluk görüşüyle, azınlık görüşü arasında herhangi bir uyuşmazlık yoktur.
Uyuşmazlık, davalı Hasan ve Recep tarafından gasbedilen ve elde edilmiyen 100 adet koyunla ilgilidir. Yerel mahkeme bu 100 adet koyun için haksız fiil tarihindeki değeriyle birlikte ayrıca yün, süt ve kuzu gibi gelirlerinden mahrum kalınması nedeniylede tazminata hükmetmiş bulunmaktadır.
Dairemizin değerli çoğunluğu BK. m.41 anlamında zararın "zarar, mal varlığının zarar verici eylemin işlenmesi sonucu içine düşdüğü durumla, bu eylem olmasa idi mal varlığının bulunacak olduğu durum arasındaki farktan ibarettir" şeklinde tanımını yaparak bu 100 adet koyun için sadece haksız fiil tarihindeki değerine hükmedilebileceği, ayrıca mahrum kalınan kara hükmedilmesinin mümkün olamayacağı, ve uygun neden-sonuç bağı bulunmadığı görüşüyle üç nolu bentdeki bozmayı sevketmiştir.
Bu bozma nedenine aşağıdaki sebeplerden ötürü katılmak mümkün olmamıştır:
1- Zararın tanımı bakımından: Değerli çoğunluğun "mal varlığının zarar verici eylemin işlenmesi sonucu içine düştüğü durumla, bu eylem olmasa idi mal varlığının bulunacak olduğu durum arasındaki farktan ibarettir" şekilndeki zarar tanımı, sadece fiili (efektif-eylemli) zararla ilgilidir, kardan yoksun kalmayı kapsamamaktadır. Bilindiği gibi BK.nun 41. maddesinde anlatımını bulan maddi zarar diye tanımlanan" zarar, kişinin isteği dışında hukuka aykırı ve kusurlu eylemle malvarlığında meydana getirilen eksilmedir." Maddi zarar ise, fiili (eylemli-efektif) zarar ile kardan yoksun kalmadan oluşur. Diğer anlatımla BK.nun 41. maddesindeki zarar, hem fiili zararı, hem de kardan yoksun kalmayı kapsar.
Fiili (efektif-eylemli) zararda mamelekin aktifide bir azalma veya pasifinde bir çoğalma sözkonusudur. Oysa, kardan yoksun kalmada, fiili zarardakinin aksine malvarlığının zararlandırıcı eylemden önceki durumu ile sonraki durumu arasında bir fark, bir değişiklik yoktur; fakat zarar verici hadise husule gelmesiydi mamelekte bir çoğalma meydana gelecekti. Zarar verici fiil, çoğalmaya mani olmuştur. Kar mahrumiyeti bulunurken, mamelekin fiilden sonraki vaziyeti ile, çoğalma ihtimali tahakkuk etseydi göstereceği varsayılan (farazi) durum arasındaki fark gözönünde tutulur (Bu konuda bkz. Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, 1981, sh. 146 vd; Andreas B.Scharz, Borçlar Hukuku Dersleri, 1948, sh. 138 vd; Tandoğan Türk Mesuliyet Hukku, 1961, sh. 63 vd).
BK.nun 41. maddesindeki zararın bu tanımı ve zararın koyunların gasbı nedenne dayandırıldığı gözönünde tutulunca, mahkemenin kardan yoksun kalmaya karar vermesinde bir yanlışlık yoktur.
2- Uygun illiyet bağı bakımından: "Fiil, mahiyeti itibariyle olayların olağan akışına ve genel yaşam deneyimlerine göre, meydana gelmiş olan zarar nevinden bir zarar oluşturmaya elverişli ise, o fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunduğundan sözedilir. Diğer bir anlatımla zararlı sonuç, tipik mahiyeti itibariyle fiile uygun ise, onun uygun sonucu görülebiliyorsa, uygun illiyet bağı var demektir."
Haksız fiil işleyen kimse ise uygnu illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur.
Olayımızın niteliği gözönünde tutulunca, gasbedilen koyunlar nedeniyle mahrum kalınan yün, süt ve yavru gibi gelir yoksunluğunu fiilin uygun bir sonucu kabul etmemek, konuyu mantıki illiyet çevresinde değerlendirmek şeklindeki çoğunluk görüşüne katılmak mümkün görülememiştir.
Hakim BK.nun 42. maddesinin 2. fıkrası hükmü gereği, olayların olağan akışına ve davacının aldığı veya alması gereken tedbirlere nazaran elde edilmesi kuvvetle mümkün görünen karı, davacının zararı olarak gözönünde tutabilir; koyunların haksız fiil tarihindeki bedeline hükmedilmiş olması, ayrıca mahrum kalınan karın istenemeyeceğinin kabulünü gerektirmez.
Hakim mahrum kalınan karı, halin icapları ile kusurun ağırlığını (BK. m. 43, f.1) ve zararın azaltılması için davacının aldığı veya alması gereken tedbirler (BK.m.44, f.1) gözeterek, tespit edecektir. Değerli çoğunluk kar mahrumiyetine hükmedilemeyeceği kesin görüşünde olduğundan ve mahkemece hükmedilen kar mahrumiyeti miktarı hakkında görüş bildirmediğinden, bu yön üzerinde, şimdiden durulmasına gerek görülmemiştir.
Yukarıda gösterilen nedenlerle bozma kararının üç no.lu bendindeki olayda kar mahrumiyeti istenemeyeceği hususundaki bozma nedenine iştirak edemiyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy