(1086 S. K. m. 204) (818 S. K. m. 122)
Dava: Taraflar arasındaki trafik kazasından kaynaklanan tazminat davası üzerine yapılan yargılama sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davalı Yaşar'ın kendi zararı hakkına ait olduğu mahkemede dava açma hakkı saklı kalmak üzere takas talebinin reddi ile 228.600 lira maddi, 10.000 lira manevi tazminatın 31.8.1982 tarihinden 19.12.1984 tarihine kadar % 5, bu tarihten sonra da % 30 kanuni faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine ilişkin hükmün süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine; tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor okunduktan sonra dosya incelendi, gereği konuşuldu:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir yolsuzluk görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Dava, trafik kazası nedeni ile oluşan zarar için 550.000 liranın ödetilmesine ilişkindir. Davalılardan Yaşar, kazada kendi aracının da hasara uğradığını, 840.000 TL. zararlarından kusur da nazara alınarak 420.000 lira davacıdan alacaklı durumunda bulunduklarını bildirerek, bu tutarın takas edilmesini istemiştir.
Mahkemece harç yatırılmadığından takas def'inde bulunulamayacağı, ayrıca dava açılabileceği belirlenerek davalılar 238.600 lirayla sorumlu tutulmuşlardır.
Harç yatırılmadığı takdirde takas def'inin gözönünde bulundurulamayacağı hususundaki görüşün gerekçesi karar yerinde gösterilmemiştir. Mahkemenin bu sonuca varışta "takas ve mahsup talebinin karşılık dava sayılacağına" ilişkin HUMK.nun 204. maddesinden esinlendiği anlaşılmaktadır. Gerçekten anılan maddenin birinci bendinde "takas ve mahsup talebinin davayı mütekabile addolunacağı" belirtilmiştir. Bu hükmün ifade etmek istediği şey davalı, karşılıklı bir alacağının hüküm altına alınmasını istiyorsa, bunu takas iddiası şeklinde mahkemeye bildirebileceğini, tespitten ibarettir. Yoksa takasın sadece karşılık dava yolu ile ileri sürülebileceği anlamında değildir. Diğer deyişle takas iddiası karşılık dava olarak ileri sürülebildiği gibi, def'i olarak da ileri sürülebilir. Def'i olarak ileri sürüldüğü takdirde karşılık bir dava olmadığı için, harç ödenmesi de söz konusu olmayacaktır.
Takas iddiasının karşılık dava veya def'i olarak ileri sürülmesi durumunda aradaki fark; karşılık dava halinde, harcın yatırılması gerekeceği ve davalının alacağının borcundan çok olması halinde bu kısmın da tahsiline imkan vermesi ve avukkatlık ücretinden yararlanma olanağı sağlamasıdır. Def'i olarak ileri sürüldüğü hallerde ise, Borçlar Kanununun 122. maddesi 2. fıkrası gereğince "iki borcun takas edilebilecekleri andan itibaren en az olan borcun miktarı nisbetinde sakıt olması" sonucunu doğurur. Diğer deyişle bu durumda davalının fazla olan alacağının tahsiline karar verilmesi veya takas ileri sürüldüğü alacak için lehine ayrı vekalet verilmesi veya takas ileri sürüldüğü alacak için lehine ayrı vekalet ücreti hükmedilmesi söz konusu olmayacaktır. Bu sonuç mahsup talebi için de aynen geçerlidir. Dava konusu olayda mahsup söz konusu olmadığından takas ile mahsup talebi arasındaki diğer farklara değinilmekte yarar görülmemiştir.
Dava konusu olayda takas def'i davalı tarafından esasa cevap süresi içerisinde 6.6.1983 tarihli cevap layihası ile ileri sürülmüştür. Davalı bu def'inde, davacının da % 50 kusurlu kabul edilerek 840.000 TL. lık zararlarına 420.000 TL. sının takasını talep etmektedir. Takas bildirimi tek taraflı hukuki işlemlerdendir. Böyle bir bildirimle takas hakkının kullanılması ne karşı tarafın muvafakatıni, ne de önceden yapılacak bir takas anlaşmasına bağlıdır. Takas hakkı bozucu yenilik doğuran haklardandır (Bkz. Tekinay, Borçlar Hukuku, İst. 1985, s. 1358). Bu suretle takas def'i karşı tarafa ulaştığı anda hukuki hüküm ve sonuçlarını doğurur (BK. m 122, F. 1).
Mahkemenin bu hukuki ve maddi olgulara rağmen harç yatırılmadığından bahisle takas def'ini gözönünde bulundurmaması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda iki sayılı bentte gösterilen nedenle (BOZULMASINA), sair temyiz itirazlarının ise ilk bentte gösterilen nedenlerle reddine ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine, 1.4.1986 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy