(818 S. K. m. 42, 46)
Dava: Taraflar arasındaki haksız fiilden doğma tazminat davası üzerine yapılan yargılama sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı kazanç kaybı, ilaç, muayene gideri ve manevi tazminat olmak üzere toplam 165.000 liranın taleple bağlı kalınarak 2.11.1983 tarihinden 19.12.1984 tarihine kadar % 5, bu tarihten tahsil tarihine kadar da % 30 yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine fazla istemin reddine ilişkin hükmün süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu :
Karar: Davacı, gerek dava dilekçesinde gerekse verdiği 20.11.1984 günlü dilekçe ile 18.6.1986 oturumundaki vekilinin açıklamasıyla davalının kendisini kesici aletle yüzünde sabit eser teşkil edecek şekilde yaraladığından bahisle 50.000 lira tedavi gideri 3 ay süre ile çalışmadığından bahisle 150.000 lira kazanç kaybı, estetik ameliyat gideri olarak 500.000 lira ve 250.000 lira manevi tazminatın tahsilini talep etmiştir.
Mahkemece estetik ameliyat gerekip gerekmediği, gerekiyorsa mali portresinin tespiti bakımından Hacettepe Üniversitesi Hastaneleri Plastik ve Rekonetrüktif Cerrahi Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Doç. Dr. (A.K.) bilirkişi olarak tayin edilmiş anacak adı geçen bilirkişi istenen hususlarda bilgi verilebilmesi için davacının muayene ve tetkikinin zorunlu olduğunu bildirmiştir.
Davacı kendisine verilen gerek ilk gerekse ikinci kesin mehile rağmen karar gereğini yerine getirip bilirkişiye başvurmamıştır.
Mahkemece tedavi gideri olarak 40.000 lira, kazanç kaybı olarak beş gün karşılığı 25.000 lira ve 100.000 lira manevi tazminata hükmedilmiş, estetik ameliyat gideri konusundaki talep reddolunmuştur.
Karar davacı vekili tarafından estetik ameliyat giderine hükmedilmemesinden ve işten kalma süresi üç ay olduğu halde kazanç kaybının hesabında beş günlük süresi esas alındığından ve manevi tazminat miktarı az olduğundan bahisle temyiz olunmuştur.
1 - Davacı gerek verilen ilk, gerekse ikinci kez verilen ve sonuçları da belirtilen kesin mehile rağmen uzman bilirkişiye giderek estetik ameliyat gerekip gerekmediği, gerekiyorsa ameliyat giderleri ne olacağı hususundaki ara kararı yerine getirmediğinden, Borçlar Kanunu'nun 42 nci maddesi gereğince bu konudaki zararını ispat edemediğinden mahkemece bu isteğe ilişkin talebinin reddi usul ve yasaya uygun bulunmaktadır. Ayrıca manevi tazminat miktarı da olayın niteliğine ve tarafların içtimai ve mali durumlarına nazaran uygun görüldüğünden bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2 - Davacı bu olay nedeniyle üç ay iş ve gücünden geri kaldığından bahisle kazanç mahrumiyeti talep etmiştir. Mahkemece ceza hukuku yönünden verilmiş davacının beş gün mutad iştigalinden kaldığına ait raporu esas alınarak beş günlük kazanç mahrumiyetine hükmedilmiştir.
Türk Ceza Kanunu'nun 456 ncı maddesi, şahıslara karşı işlenen yaralama suçlarında bazı cezaları olayda yaralanan kişinin "mutad iştigallerinden" kaldığı süreye göre belirlemiştir. Burada sözü edilen mutad iştigallerden amaç, normal bedeni faaliyettir. Bunu mesleki işten kalma olarak nitelendirmek mümkün değildir.
Türk Borçlar Kanunu'nun 46 ncı maddesi ise "beden bütünlüğü bozulan kişinin çalışmamasından doğabilecek zarar ve ziyanını isteyebileceğini" kabul etmiştir. Bu bakımdan mahkemenin uzman bilirkişi aracılığıyla davacının bu olay nedeniyle çalışamıyacağı süreyi tespit etmeden, Ceza Hukuku bakımından düzenlenen raporu esas alıp eksik inceleme ile yazılı şekilde karar vermiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan hükmün yukarıda 2 no'lu bentte gösterilen nedenle BOZULMASINA,(...) 27.11.1986 gününde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI (1)
Davacı cismani zarara uğramış olup yüzünde sabit eseri vardır ve bu nedenle yapılacak estetik ameliyatı için 500.000 liranın ödetilmesini istemektedir. Mahkemece böyle bir ameliyatın gerekli olup olmadığı ve gerekiyorsa yapılacak giderinin tespiti için bilirkişiden düşünce alınmasına karar verilmiştir. Resen seçilen bilirkişi (davacı muayene edilmek üzere Hacettepe Hastanesi Plastik Cerrahi Servisine sevki gerekir) demiştir. Bunun üzerine mahkemece aynen (davacı vekiline müvekkilini duruşma gününe kadar bilirkişi muayenesine hazır ederek raporun ver9dirilmesini sağlaması için kesin mehil verilmesine) karar vermiş ve gerekli ihtarda bulunarak oturumu 26.2.1986 tarihine bırakmıştır. Ancak bırakılan günde taraflar gelmediklerinden dava düşmüştür. Yenileme üzerine belirlenen 18.6.1986 günlü oturumda ise davacı mahkemede hazır bulunmadığındarn bahisle estetik ameliyatına ilşikin isteğin reddine karar verilmiştir.
Oysa davacıya mahkemede hazır bulunması için bir çağrı gönderilmemiştir. Esasen bu yolda verilmiş bir ara karar da yoktur. O halde mahkemece hazır bulunmadığından sözedilerek bu yoldaki isteğin reddine karar verilmiş olması dayanaksızdır. eğer davacının mahkemede hazır bulunması isteniyorsa kendisi ile birlikte onu muayene edecek bilirkişinin duruşma günü dışında belirlenecek bir günde mahkemeye birlikte çağrılmaları gerekirdi. Davacının geldiği fakat bilirkişinin gelmediği mahkemede, ara karar doğrultusunda oy ve düşünce alınması söz konusu olamaz. Öte yandan mahkemenin kesin önele bağladığı ara karar gereğinin ne yolda yerine getirileceği yeterince açık değildir. Özellikle davacının muayeneye nasıl hazır edileceği belirtilmemiştir. Kaldı ki bu konudaki ara kararın ve gerekli ihtarın vekile değil, asile yapılması gerekirdi. Çünkü hazır bulunacak kişi vekil değil asildir. Vekile asli mahkemede bulundurma borcu yükletilemez. Çünkü kendisi böyle bir imkana sahip değildir. Bundan başka önelin biteceği 26.2.1986 günlü oturumda dava düştüğüne ve oturuma taraflar gelmediğine göre kesin sürenin geçmiş olduğu da benimsenemez. Bu nedenlerle mahkemenin estetik ameliyatı giderine ilişkin isteğin kesin önel içinde işlem yapılmadığından bahisle reddine karra vermesi usule aykırı olur. Gerek bu ve gerekse katıldığım diğer karşıoy yazısındaki nedenlerle temyiz olunan kararın belirtilen isteğe ilişkin bölümü de bozulmalıdır.
KARŞI OY YAZISI (2)
Davacı vekilinin, mahkemece usulüne uygun loarak verilen kesin mehle rağmen ara kararını yerine getirmediği; mahkemenin de e stetik ameliyatla ilgili isteğin bu nedenle reddine karar verdiğinde uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Bilindiği gibi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 163. maddesinde getirilen kural, davayı uzatmak için getirilmiş önleyici bir araçtır. Bu yoldaki davranışlar ise, çoğu kez davalı taraftan gelir. Olayımızda kendisine kesin mehil verilen taraf davacıdır; davayı uzatmak istemesi yolunda bir davranış içinde olması için bir neden olduğu söylenemez. Davacı vekilinin, kendisine verilen kesin mehil üzeirne bu yoldaki dilek ve itirazlarını mahkemeye bildirmemiş olması hoşgörülmez; ne var ki hakkın elde edilmesi olanağını ortadan kaldıran, kesin mehilin sonuçları da ağır olmuştur.
Diğer taraftan davacının yüzünde sabit iz kalacak derecede de yaralandığı ve bu nedenle estetik ameliyat isktediği tartışmasızdır. Bilgisine başvurulan bilirkişi, estetik ameliyatın kapsamı ve ücreti hususunda kesin bir yargıya varabilmek için davacıyı muayene etmek istemiştir. O halde davacının, davalının haksız eylemi nedeniyle yüzünde sabit iz bırakacak şekilde yaraandığını (adli tıp raporu da var) ve bu duruma estetik ameliyatla müdahale edilmesinin gerektiği kabul edilmelidir. est8etik ameliyatlarda tıp bilminin eriştiği düzey hukuka da yabancı değildir. Bu durum karşısında zararın varlığı kanıtlanmıştır; sorun, kapsamındadır. Zararın varlığının kanıtlandığı durumlarda Borçlar Kanunu'nun 42. maddesi hakime özel nitelikte yetki ve görevler de vermiştir; buna dayanarak en azından mevcut adli tıp raporunda belirtilen duruma göre yapılacak estetik müdahalenin en az ve en çok tutarı bilirkişiden sorulup yasanın amaçladığı sonuca varılması olanağı da bulunmakta idi.
Açıklanan bu nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum; mahkeme kararı bu nedenlerle bozulmalıydı.
Full & Egal Universal Law Academy