(818 S. K. m. 43)
Dava: Taraflar arasındaki trafik kazasından doğan tazminat davası üzerine yapılan yargılama sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı 3.246.229 liranın 21.1.1989 olay tarihinden itibaren % 30 yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine ilişkin hükmün süresi içinde davalı şirket avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine (...) geregi konuşuldu:
Karar: Mahkeme, kusurun ve derecesinin belirlenmesi yanında vakıaları da tespit eden bilirkişi raporunu esas alarak hüküm kurmuştur. Oysa delillerin değerlendirilmesi suretiyle vakıanın belirlenmesi yargılama işlevinin doğal sonucu olup bu görev hakime aittir.
Diğer taraftan bilirkişi şehiriçi kavşakta 13 m. fren izi bırakarak çarpışan davacı aracının motorlu araçtaki hasar durumunu da gözeterek şehiriçi ve kavşaktaki hız tahdidine uyup uymadığını da tartışmadan değerlendirme yapmıştır.
Mahkemenin eksik incelemeye dayanarak hüküm kurması bozma nedenidir. Mahkemece yapılacak iş, kavşakta ışıkların yanış durumuna göre geçiş üstünlüğünün hangi tarafa ait olduğunu belirleyip uzman bilirkişi aracılığıyla kusur ve derecesini tespit ettikten sonra sonucuna göre hüküm kurmaktan ibarettir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle BOZULMASINA, (...) 14.2.1991 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Ülkemizde kusurun belirlenmesi ve derecelendirilmesinde yerleşmiş uygulama; bu işlemlerin, tamamen bilirkişilere bırakılması yönündedir. Başka bir anlatımla kusuru ve derecelendirilmesini bilirkişiler değerlendirmekte ve mahkemeler de bunları aynen hükme esas almaktadırlar.
Kusur "bir irade eksikliği olarak tanımlandığına" ve sonuçlarıyla hukuki bir kavram olduğuna göre sonuçta kusurun var olup olmadığına ve derecelendirilmesine karar verecek olan bilirkişiler değil, hakimlerdir. Ancak kusuru belirlerken olması gereken davranışın ortaya konulmasında teknik ve hakimin bilgisi dışında bulunan kural ve normlar söz konusu ise işte bu noktada hakim bilirkişiden yararlanacaktır ve bilirkişinin görevi bununla sınırlıdır.
Kusurun derecelendirilmesine gelince: Türk Hukukunda yerleşmiş uygulamaya göre bilirkişiler belirli oranlarla (% 80 - % 20 veya 8/2 - 8/6) somut bir ölçü kullanılmadan tamamen mantık yoluyla kusurun derecesini belirlemektedirler. Halbuki kusurun derecelendirilmesinde hayat deneyleriyle elde edilen ve hukuk öğretisinde kabul edilen ölçüler vardır: Ağır ve hafif kusur tanımları. İşte hakim kusurur belirledikten sonra ağır kusur ve hafif kusur için kabul edilmiş ölçülere göre kusuru değerlendirmesi gerekir. Somut olayda bu yapıldıktan sonra ortada zarar görenin kusuru ve varsa ağır ve hafif kusur ölçülerinden hareketle ve hakkaniyet ölçüleri içinde mahkemece sorumlunun sorumlu tutulacağı oran belirlenip sonucuna göre karar verilmelidir.
Bugün çağdaş hukuk uygulamasında-karşılaştırmalı hukukta- kusurun belirlenmesi ve derecelendirilmesi- hakimin bilgisi dışında olan teknik kural ve normların belirlenmesi ayrık-tamamen hakimler tarafından yapılmaktadır (KANETİ, İsviçre Federal Mahkeme Kararları C. I S.80 ve 90'daki kararları). Türk Yargı sisteminde de çağdaş uygarlığa erişme ideali sözkonusu olduğuna göre artık bilinçsiz olarak yerleşmiş uygulamaların değiştirilmesi zorunludur. Kökleşmiş uygulama diye hatanın sürdürülmesinin çağdaş uygarlıkla bir ilişkisi bulunmamaktadır. Ancak yakın bir gelecekte kusurla ilgili uygulamanın değişebileceğine inanmaktayız; nitekim mahkeme kararını bozan daire kararında çoğunluk oybirliği ile eski yerleşmiş uygulamanın aksine olguların belirlenmesinin hakime ait görev olduğunu kabul etmiştir; bu olumlu bir adımdır. Kusurun belirlenmesi ve derecelendirilmesi bir nitelendirme ve takdir işi olduğuna göre bilirkişiler hangi teknik ölçülere göre kusuru oranlayıp derecelendireceklerdir? Bu soruya cevap verildiği sürece yöntemin hatalı olduğu tartışmasız kabul edilmelidir. Bundan sonra yapılacak iş tamamen bir muhakeme-usa vurma-işidir; bunu da en iyi ve hakkaniyet ölçüleri içinde apacak kişi hakimdir. Yargılama sanatının ustalarının bilirkişiler değil, hakimler olduğu unutulmamalıdır.
Bu nedenle sayın çoğunluğun bilirkişiye gidilmesi yolundaki görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy