(1086 S. K. m. 275) (818 S. K. m. 41)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davası üzerine yapılan yargılama sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı kusur oranına göre ileride birbirlerine rücu kabil olmak ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla toplam 4.718.000 liranın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine, fazla istemin reddine ilişkin hükmün süresi içinde davalılardan Gülçin avukatı ile davacı banka avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine; tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor okunduktan sonra dosya incelendi, gereği konuşuldu:
Karar: Davacı Banka, davalı banka çalışanlarının görevlerini savsaması sonucu yabancı para kasasında meydana gelen 26 adet 500'lük Mark noksanlığının davalılardan tahsilini istemiştir.
Mahkeme, bankanın Bahçekapı Şubesi'ne gelen yabancı kişinin önce para bozdurmak istediğini, daha sonra F serisinden 500'lük Mark kolleksiyonu yaptığını ileri sürerek davalı Gülçin ile görüştüğünü ve 500'lük Mark destesinin bandını Gülçin açarak bu kişilerin destenin içinden F serisi Mark aradıkları ve aynı gün akşamı yabancı para kasasının sayımında 6 adet 500'lük Mark açığının tesbit edildiği ve 1.7.1991 günlü bilirkişi raporunda davacı bankanın % 50, davalı Gülçin'in % 40, Nediman'ın % 5 ve Tenzile'nin de % 5 kusurlu kabul edildiği gerekçesiyle 4.718.000 liranın davalılardan müteselsilen tahsiline karar vermiştir.
Yargı kararlarının gerekçeli olması Anayasa (m. 141) ve HUMK. nun (m. 388) emredici kuralıdır. Mahkeme, davalı Gülçin'in sorumluluğunu kabul ederken toplanan kanıtları tartışmadan, red ve üstün tutma nedenlerini, sabit görülen olgulardan çıkarılan sonuçları açıklamadan bilirkişi raporuna dayanarak hüküm kurmuştur.
Diğer taraftan, mahkeme yargılama sırasında mahallinde üç defa keşif yapmak suretiyle bilirkişilerin oy ve görüşüne başvurmuştur.
12.2.1990 günlü raporu düzenleyen ikisi hukukçu ve biri mali müşavir olan bilirkişi kurulu, konuyu hukuki ağırlıklı inceleyerek, davacı bankanın döviz işlemlerine ilişkin olarak şubede yeterli iş düzenini, sağlamaması nedeniyle % 50, davalıların da % 50 kusurlu olduğunu açıklamıştır.
3.9.1990 günlü raporu düzenleyen yine hukukçu ağırlıklı üç kişilik bilirkişi kurulu ise; bankanın, Döviz işlemleriyle ilgili olarak yeterli organizasyon ve personel sağlamadığından % 50, diğer davalıları da % 25'er kusurlu bulmuşlardır.
Mahkemenin hükme esas aldığı 1.7.1991 günlü raporu düzenleyen ikisi bankacı, biri polis bilirkişi kurulu ise, davacı bankayı yabancı para işlemleri hakkında ayrı bir kasa yönetmeliği çıkarmaması nedeniyle % 50, davalı Gülçin'i % 40 ve diğer iki davalıyı da % 5'er kusurlu bulmuştur.
Mahkeme, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasıyla ilgili olarak üç noktada yanılgıya düşmüştür:
a- Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 275. maddelerinde hangi hallerde bilirkişiye gidileceği açıklanmıştır. Ancak yargıç, kanıtların değerlendirilmesi, olguların belirlenmesi ve hukuki nitelendirme gibi tamamen kendisine ait yargılama çalışmasını bilirkişilere bırakmıştır.
Davaya konu uyuşmazlıkta, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasını gerektiren iki durum söz konusu olabilir.
Birincisi, davacıya ait bankanın yönetmeliğine göre yabancı parayla ilgili tüm işlemlerin nasıl yapılması gerektiği ve olayın gerçekleştiği sürede yönetmeliğe göre işlemler yapılmış olsa idi olayın kendine özgü gerçekleşme biçimi karşısında da Mark açığının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin açıklanması, gerçekleşme olanağı varsa bunu önleyici olarak davacının yönetim olarak (olayın geçtiği işyerini yöneten ve denetleyen yöneticilerin kişisel kusur olan eylemleri ayrık) yapması gereken yeni bir yöntem varsa bunun nasıl çalışacağının açıklanması.
İkincisi ise, davalı Gülçin'in bir deste Mark'ı bankaya gelen müşterilere göstermesi sırasında özellikle olayın tam görgü tanığı olan ve bankada stajyer olarak çalışan Yasemin'in açıklamalarında ortaya çıkan olgulara göre, bir deste para içinde 25 adet Mark'ın görevliler fark etmeden (tırnaklama suretiyle) alınıp alınamayacağını, alınma olasılığının az veya çok olup olmadığının belirlenmesi olmalıdır.
b- Mahkeme, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına gerekli gördüğü durumlarda; özel ve teknik konuda uzman olan kişiyi seçmede özen göstermelidir. Özellikle, ilk iki raporda bankacılık işlemlerinde nasıl uzman oldukları anlaşılmayan kişilere görev verilmiştir.
Olayımızda; bankada döviz alım, satım ve işlemlerinin düzenlenmesi ve yapılmasını bilen teşkilatlanmış büyük bankalarda çalışan kişilerden bilirkişi, seçilmesi gerekirdi.
Diğer taraftan, davalı Gülçin eylemi açısından incelenmesi gereken durum için de kolluk kuvvetlerinde bu çeşit polisiye olaylarda deneyimli bir uzmanın görüşüne başvurulması yolu yeğlenmeliydi.
c- Bilirkişilerin oy ve görüşünün alınması nedeniyle olayın gerçekleştiği yerde ve olaydan çok sonra üç defa keşif yapılmıştır. Ancak gerek keşif tutanaklarında ve gerekse bilirkişi raporlarında keşiften ne yarar sağlandığı ve ne gibi bilgiler elde edildiğini gösterir bir açıklama yoktur.
O halde, mahkeme kararı yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve gerekçesizlik nedeniyle bozulmalıdır.
Mahkemece yapılacak iş, öncelikle yukarıdaki açıklamalar ve deste durumundaki Mark içinde 25 adedinin birden el çabukluğuyla (tırnaklama) alınıp alınamayacağı yolunda uzman bilirkişiden alınacak görüşlerin değerlendirilmesi suretiyle olgu veya olasılıklardan olayın nasıl gerçekleştiğini ve davalıların eylemi ile zarar arasında uygun sebep sonuç bağının belirlendikten sonra olayda davacı bankanın yönetim kusuru olduğu kabul edilirse bu kusurun derecesine (ağır ve hafif) göre BK.nun 41/1. maddesi de gözetilerek hakkaniyete uygun oranda bir indirimle belirlenecek tazminatı yapılacak tüm işlem ve değerlendirmeleri gerekçelendirerek hüküm altına almaktan ibarettir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenlerle davacı ve temyiz eden davalı Gülçin yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek bulunmamasına ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine, 01.10.1993 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy