(2709 SK m. 129/5) (818 SK m. 41, 47)
Dava:Taraflar arasındaki manevi tazminat davası üzerine yapılan yargılama sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davaanın reddine ilişkin hükmün süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine tetkik hakimi tarafından temyiz edilmesi üzerine tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor okunduktan sonra dosya incelendi gereği görülüşdü:
Karar: Dava, kaymakamlık tarafından düzenlenen sünnet şöleninde görevli doktor olarak hazır bulunan davaılnın davacının oğlunun sünnetini yaparken gerekli özeni göstermemesi sonucu doğan manevi zararın tazminine ilişkindir Mahkemece davalının kamu görevlisi olması nedeniyl ve şahsına karşı dava açılamayacağı gerekçesiyle Anayasanın 129/5. maddesi hükmüne göre dava husumet nedeniyle reddedilmiştir.
Anayasanın memur ve kamu görevlileri için öngördüğü taminat "idari eylem ve işlem" olarak nitelendirilebilecek davaranışlarda söz konusudur. Memurlar ve kamu görevlilirenin kişisel kusur teşkil eden eylemleri Anayasa 129/5. fıkrasının kapsamında yer almaz. Kişinin kişisel kusur teşkil eden eylemleri anılan fıkradaki yetki sınırları içinde düşünülemez. Diğer bir anlatımla memurun kamu görevini yerine getirirken zararı oluşturan davranışı, bir idari eylem veya işlemden kaynaklanmıyorsa çoğu kez suç teşkil eden bu davranışlar nedeniyle memur zarar görene karşı doğrudan doğruya ve kişisel kusurdan dolayı sorumlu olacaktır.
Bu bakımdan dava konusu edilen eylemin, kişisel kusur teşkil edip etmediğinin tespiti gerekmektedir. Kişisel kusur 22. 10.1979 tarih 7/2 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında da belirtildiği gibi, sadece kin, hınç, düşmanlık ve benzeri duyguların etkisi altında gerçekleşen eylemler bakımından değil, görevin gerekli kıldığı özenin gösterilmemesi ve mesleğin gerektirdiği ilkelere uyulmadan yerine getirilmesi durumlarında da söz konusu olur.
Davaya konu olayda, davalının sünnet işini tıbbi şartlara uymadan, özensiz ve dikkatsiz bir biçimde yaptığı iddia edilmektedir. Bu durumda davalının eylemi kamu hukukundan doğan yetkisi kullanılması ile ilgili olmayıp, kişisl kusurunu oluşturur. O halde Anayasanın 129/5. fıkrasının uygulanma husumet nedeniyle reddine karar verilmiş olması anılan yasal düzenlemeye ve usule aykırı olduğundan, kararın bozulmasına gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın gösterilen nedenlerle (BOZULMASINA) ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 30.11.1998 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy