(2004 S. K. m. 89) (6762 S. K. m. 522, 532) (1086 S. K. m. 440, 442) (765 S. K. m. 24)
Dava: Taraflar arasındaki tespit davasından dolayı yerel mahkemece verilen gün ve sayısı yukarıda yazılı kararın; Dairemizin 21.09.2000 gün ve 2000/8102-2000/7699 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmiştir. Süresi içinde davacı avukatı tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla HUMK'nun 440-442. maddeleri uyarınca hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
Karar: Temyiz ilamında bildirilen gerektirici nedenler karşısında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin reddine ve aynı kanunun 442/3. ve TCK'nun 24. maddesi gereğince 35.591.400 lira para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak hazineye gelir kaydedilmesine ve aşağıda yazılı ret karar harcının karar düzeltme isteyene yükletilmesine 23.01.2001 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava, İİK'nun 89. maddesinde öngörülen menfi tespit davasıdır. Yerel Mahkeme, ...birinci haciz ihbarnamesi tebliğ tarihi itibariyle davacının şirketteki pay sahibi oluşundan dolayı alacaklı olduğu, birinci haciz ihbarnamesindeki borcun zimmetin sayılması gerektiği ...icra takibi tarihi ve birinci haciz ihbarnamesi tebliğ tarihi itibariyle davacının icra takibi nedeniyle borcun zimmetinde kaldığı kesinlik kazanmıştır... görüşüyle davayı reddetmiştir.
Yerel Mahkeme kararı hukuksal dayanaktan yoksun olduğu gibi İİK'nun 89. maddesi hükmüne aykırıdır; yasanın öngördüğü menfi tespit davası hakkını kaldırır niteliktedir. Mahkeme karar gerekçesine göre, birinci haciz ihbarnamesine itiraz etmeyen, cevap vermeyen üçüncü kişi, artık menfi tespit davası açamaz diye İİK'nun 89. maddesinin 3. fıkrası adeta yok sayılmıştır.
Bilindiği gibi, anılan yasa madde hükmü, birinci haciz ihbarnamesine itiraz etmemek suretiyle mal yedinde veya borç zimmetinde sayılan üçüncü kişiye ikinci haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde icra takibinin yapıldığı yer mahkemesinde takip alacaklısı aleyhine bir menfi tespit davası açma olanağı getirmiştir.
Davacı, 15.12.1999 tarihli bilirkişi raporuna göre, aleyhine icra takibi yapılan şirkete borçlu değildir. Aksine şirketten alacağı vardır.
Davacının şirketin ortağı ve müdürü olması (ki icra takibi sırasında payını devredip şirketten de ayrılmıştır.) sonuca etkili değildir.
Kaldı ki, davalı TEDAŞ'ın elektrik bedeli alacağı da 6183 sayılı yasa kapsamına giren kamu alacaklarından değildir.
Yerel Mahkeme kararıyla, İİK'nun 89.maddesi göz ardı edildiği gibi limited şirket paydaşının sorumluluğuna ilişkin düzenlemelere de aykırı sonuç doğmuştur.
O halde, yerel mahkeme kararı nereden bakılırsa bakılsın doğru değil; aksine yasanın açık hükmüne taban tabana zıttır. Karar, temyiz aşamasında her nasılsa onanmış olduğundan karar düzeltme istemi kabul edilmelidir. Sayın çoğunluğun karar düzeltme isteminin reddine ilişkin görüşüne katılamıyorum. 23.01.2001
KARŞI OY YAZISI
Davalı TEDAŞ Denizli Elektrik Dağıtım Müessese Müdürlüğü tarafından elektrik borcu nedeniyle Beş Yıldız Maden Ltd. Şti. aleyhine icra takibi yapılmıştır. Kesinleşen icra takibi sırasında, borçlu şirketin ortağı olan davacı Tahsin Sarıkaya'ya İİY'nın 89.maddesi uyarınca birinci haciz ihbarnamesi gönderilmiş ve 01.05.1999 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı, borçlu olmadığını yedi gün içinde İcra Müdürlüğüne bildirmeyince ikinci haciz ihbarnamesi 23.06.1999 tarihinde tebliğ olunarak, borcu ödemesi veya yedi gün içinde menfi tespit davası açarak dava açtığına ilişkin belgeyi sunması tebliğ olunmuştur. Bunun üzerine davacı, karar düzeltmeye konu olan işbu menfi tespit davasını açmıştır. Yapılan yargılama sırasında, asıl borçlu şirketin defter ve kayıtları incelenmiş, bilirkişi raporunda davacının şirkete borcu olmadığı ve hissesini de 03.06.1999 tarihinde devrettiği belirtilmiştir. Yerel mahkemece; birinci haciz ihbarnamesinin tebliğ tarihi itibariyle davacının, borçlu şirkette pay sahibi olması nedeniyle alacaklı olduğu, haciz tarihinde şirket müdürü olması nedeniyle borcu bildiği ve borçtan kurtulmak için kötü niyetli olarak payını devrettiği gerekçesiyle davanın reddine ve icra-inkar tazminatına karar verilmiştir. Bu karar İcra İflas Yasası ile Türk Ticaret Yasasına aykırıdır. Şöyle ki;
İİY'nın 89. maddesi, birinci haciz ihbarnamesinin tebliği üzerine takip borçlusuna borcu olmadığını, diğer bir anlatımla takip borçlusunun kendinden alacaklı olmadığını bildirmeyen ve bu nedenle borç zimmetinde sayılan 3. şahsın ikinci haciz ihbarnamesinin tebliği üzerine ikinci bir hak tanımış ve borçlu olmadığının tespitini mahkemeden isteyebileceği kabul edilmiştir. Somut olayda davacı da bu yasal hakkı kullanarak dava açmıştır. Birinci haciz ihbarnamesinin tebliğ olunduğu tarihte, davacının, borçlu şirketin müdürü olması, sonradan hissesini devretmesinin dava da bir etkisi bulunmamaktadır. Çünkü davacı, TEDAŞ Denizli Elektrik Dağıtım Müessesine borçlu olan şirkete borçlu olmayıp aksine ondan alacaklıdır. 3. kişinin (davacının), İİY'nın 89. maddesine göre takip alacaklısına karşı sorumlu tutulabilmesi için takip borçlusuna bir borcunun olması (veya açtığı menfi tespit davasın da borçlu olmadığını ispatlayamaması) gerekir. Halbuki dava konusu olayda, gerek birinci haciz ihbarnamesinin tebliğ tarihinde gerekse daha sonraki tarihlerde davacının borçlu olmadığı saptanmıştır. Davacı, takip borçlusunun kendinde bir alacağı olmadığını süresinde açtığı bu davada ispatladığına göre, artık borçtan sorumlu tutulamayacaktır.
Öte yandan, limited şirketin borçlarından dolayı şirket sorumludur. Ortaklar, koydukları sermayeyi kısmen veya tamamen geri almış veya haksız yere kar yahut faiz almışlarsa bu oranda sorumlu iseler de, bu sorumlulukları 3. kişilere şirket borcu için şeriki doğrudan doğruya takip hakkı vermez. TTK'nun 522, 532. maddeleri nazara alınmadan karar verilmesi isabetsizdir (12.HD-04.05.1988-8889/5978, 24.03.1988-2885/3599).
Açıklanan nedenlerle davanın kabulü gerekirken, borçlu şirketin durumunu bildiğinden bahisle ve birtakım varsayımlarla davanın reddine karar verilmesi yasaya aykırı olup karar düzeltme isteminin kabulü ile yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 23.01.2001 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy