(818 S. K. m. 42)
Dava: Davacı Turizm Bakanlığı vekili Avukat Y. Kef tarafından, davalı E. Turizm İşletmeleri A.Ş. aleyhine 23/10/2000 gününde verilen dilekçe ile katkı payı borcunun istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 25/12/2003 günlü kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili Avukat Y. Kef tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü:
Karar: Davacı, davalının çalıştırdığı oyun salonundan dolayı yasa ve yönetmelik hükümlerine göre katkı payı isteminde bulunmuş, mahkemece daha önce verilen hükmün temyizi üzerine daire, davalı tarafından 1991-1992 yıllarına ait katkı payından bir miktarının ödendiği, anılan yıllar itibariyle ödenmesi gereken miktarın düşülmesi durumunda hükme dayanak yapılan bilirkişi raporundaki miktarın birbirini doğrulamadığı, bunun nedeninin açıklığa kavuşturulmasının gerektiği, yine devam eden yıllarda da makine ve masa sayısını belirleyen tutanaklarda hesabın nasıl yapıldığının anlaşılamadığı, yine oyun salonunun 1993 ve devam eden yıllarda idare tarafından salonun pek çok defa kapatıldığı ve açılıp yeniden kapatıldığı, bu sürelerin belirlenmesi yoluna gidilmesinin istendiği, yine otelin 5 yıldızlı iken 3 yıldıza düşürülmesinin katkı payına etkisinin bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerektiği hükmü ile karar bozulmuştur.
Bozma ilamına uyulduktan sonra mahkemece bilirkişiden rapor alınmış, bilirkişi tarafından alınan raporda bozmanın ilk bendindeki hususların incelendiği, ancak davalıya ait oyun salonunun çalıştırma izninin 1993 yılında iptal edilmesinden sonra katkı payının istenemeyeceği yönünde açıklamada bulunulmuş, mahkemece de bu düşünce doğrultusunda hüküm kurulmuştur.
Gerçekten gerek Turizmi Teşvik Kanunu ve gerekse bu kanuna dayanılarak çıkarılan Talih Oyunları Yönetmeliği hükümlerine göre bir oyun salonunun işletilmesi için gerekli koşullar açıklanmıştır. Bunlardan en önemlisi işletme ruhsatının alınmasıdır. Ruhsatın alınması o işletmenin gerek yasanın ve gerekse yönetmeliğin öngördüğü koşulların gerçekleştiğinin kabulü anlamına gelir. Bu koşullardan önem taşıyan biriside oyun salonunun açıldığı otelin 5 yıldızlı ve en az 500 yataklı olması öngörülmüştür.
Somut olayda katkı payı istenilen otelin başlangıçta bu niteliği taşıdığı ancak daha sonra koşulların değişimi ile 3 yıldıza düşürüldüğü ve oyun salonunun işletmeye kapatıldığı ve çalışma ruhsatının da iptal edildiği görülmektedir. Çalışma ruhsatının iptaline ve oyun salonunun idare tarafından kapatıldığı, ancak mahkeme kararı ile kapatma işleminin iptali sonucu zaman zaman yerin çalışmaya açıldığı tutanaklardan anlaşılmaktadır. Ancak bu işlemlerin pek çok defa tekrarlandığı ve oyun salonunun açılıp kapatıldığı görülmektedir. İşte bozma ilamında bu sürelerin belirlenmesi istenmiştir. Bilirkişiler, ruhsatın iptalinden sonra katkı payı istenemeyeceği biçimindeki düşüncesine katılan mahkeme, istemi reddetmiştir. Halbuki davalıların eylemli olarak yeri zaman zaman işlettikleri anlaşıldığına göre, ruhsatın iptali ile bu istem tamamen ortadan kalkmaz. Aksi halde yasal kurallara aykırı davrananlar bu yoldan elde ettikleri gelirlere haklılık kazandırılmış olur. Bu bakımdan ruhsatın iptalinden sonra eylemli olarak yeri çalıştırmanın yönetmelikte belirtilen para cezasından ayrı olarak elde ettiği gelirden katkı payının alınmaması biçiminde varılan sonuç doğru değildir.
Ne var ki, dosyadaki kanıtlar itibari ile oyun salonunun pek çok defa açılıp kapandığı anlaşılmaktadır. Şu durumda, bilirkişilerden, bozma ilamında belirtildiği gibi bu sürelerin tespiti istenmeli, bunun tam olarak tespitinin olanaksız olduğu belirlendiği takdirde de, yerde zaman zaman oyun oynatıldığından hareketle, zararın var olduğu ancak miktarın tam olarak tespitinin mümkün olmadığının anlaşılması durumunda mahkemece Borçlar Kanunu'nun 42. maddesi gereğince ve somut olayın özelliği de gözetilerek takdir edilecek miktarda katkı payına hükmetmek gerekir. Yine bozma ilamında belirtildiği üzere zararın miktarının takdirinde otelin sık sık açılıp kapanması da göz önünde tutulmalıdır. Ayrıca otelin yıldızının düşürülmesinin de katkı payı üzerindeki olumsuz etkisi de gözetilerek tazminat miktarı hesaplanmalıdır. Bu hususlar gözetilerek zarar miktarının belirlenmesi mahkemenin takdir sınırları içindedir. Mahkemece belirtilen yön gözetilerek karar vermek gerekirken, yazılı gerekçe ile somut olaya uygun düşmeyecek biçimde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Kararın bu nedenle yeniden bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 21.04.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy